Ya
me he hecho eco en ocasiones precedentes sobre las iniciativas adoptadas en el
marco de la Cátedra Garrigues para la Modernización del Derecho de Sociedades (ICADE)
que progresivamente se ha consolidado como uno de los foros más dinámicos en el
debate jurídico en esa materia. Se está celebrando el Congreso Internacional
titulado Derecho de Sociedades, Gobierno
Corporativo y Relaciones con Inversores, de acuerdo con el siguiente programa.
Participé en la sesión de ayer por la tarde en la que una de las ponencias la
protagonizaba el Profesor Paolo Montalenti
bajo el título “Società quotate, mercati finanziari e relazioni con gli
investitori”, y que presumo que se publicará en breve dentro de los cuadernos
que edita la citada Cátedra, que dirigen los Profesores Mónica Martín de Vidales
y Javier Ibáñez.
Reproduzco
la base de mi intervención:
“1. La interesante exposición del
Profesor Paolo Montalenti nos ha
permitido un viaje a lo largo de la evolución del Derecho de sociedades durante
los últimos 25 años. Una evolución en la que hemos visto cómo los actores
clásicos (accionistas y administradores) eran sometidos a nuevas reglas a la
vez que irrumpían en la escena protagonistas nacidos, sobre todo, al hilo de la
pujanza de determinadas prácticas en los mercados financieros (inversores
institucionales, asociaciones de accionistas, asesores de voto, etc.). La
evolución de estos mercados está condicionando de manera incuestionable la
forma de regular las sociedades, como acredita el momento presente del Derecho
español, que acaba de recibir una profunda y muy relevante reforma por medio de
la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del gobierno corporativo y que espera la inminente
publicación del nuevo Código Unificado de Buen Gobierno. Una vez que se proceda
a la formal presentación de este nuevo Código, podremos valorar de manera ya
precisa el alcance de esta última reforma iniciada en el año 2013.
2. En esta reforma, como en fases
anteriores de la evolución de nuestro gobierno corporativo, aflora la
influencia internacional. El Profesor Montalenti
se ha referido a ello en varios lugares con especial precisión, haciendo
hincapié en la contraposición entre los modelos americano y europeo (aunque me
parece que la delimitación de éste último reclama matices). Al inicio de su
exposición nos encontramos un epígrafe tan breve como sugerente y que incluye
referencias a la globalización, a la decadencia de la soberanía nacional y a
la privatización del Derecho (de
sociedades). En este breve apunte me limitaré a la primera de tales menciones,
es decir, a la globalización como el marco en el que se vienen diseñando los
principios generales y las medidas concretas en materia de gobierno corporativo.
3. Cualquier reforma del gobierno
corporativo no puede desconocer los avances que se producen en el plano
internacional, pues hacerlo ese escenario, en el que muchas empresas (las más
grandes) protagonizan sus relaciones financieras más transcendentes. Podemos
calificar como internacionales los principales mercados en los que acuden a
financiarse y lo mismo habremos de hacer con algunos de sus accionistas más
significativos, al menos en relación con las participaciones en el capital.
4. Ahora bien, lo que podríamos
calificar como modelos imperantes en el gobierno societario parten de una
premisa fáctica que, al menos desde la perspectiva española, no parece correcto
admitir sin formular algún reparo y advertencia. La estructura del capital de
las sociedades cotizadas no es la misma en el mercado español que la que ha
inspirado los que he llamado “modelos
imperantes”. El legislador no puede ignorar esa circunstancia esencial.
Aunque estemos hablando de problemas complejos que no invitan a formulaciones o
diagnósticos simples y de validez general, es necesario recordar que los
trabajos pioneros de Berle y Means y muchas de las soluciones
propuestas en el marco del movimiento en favor del buen gobierno corporativo
están inspirados en la realidad de las grandes corporaciones americanas o
británicas. En éstas, la distribución o atomización del capital podríamos decir
que es absoluta, surgida de causas históricas y políticas, de forma que es
impensable que exista algún accionista significativo en los términos en que
nuestra legislación delimita esa figura.
5. Por el contrario, muchas de las
sociedades cotizadas españolas presentan una estructura de capital sumamente
concentrada. Basta con ceñirnos a los cuidados Informes que elabora la CNMV
correspondiente al ejercicio 2013, para encontrarnos con que de un total de 142
sociedades cotizadas, en 96 (frente a 107 en 2012) la suma de participaciones
significativas y paquetes accionariales en poder del consejo supera el 50 por
ciento del capital y que en un 28,2 por ciento de esas cotizadas (el 26,7 en
2012), alguna persona física o jurídica poseía la mayoría de los derechos de
voto o aparece como titular del control. La situación es similar en el caso de
las sociedades del IBEX-35. En 6 de ellas, una persona aparece como titular de
la mayoría de los derechos de voto o del control, mientras que en otras 8
sociedades el consejo de administración aparece como titular del 50 por ciento
del capital social, sin que exista ningún accionista que individualmente ejerza
el control.
6. El Profesor Montalenti dedica otro de los apartados de su intervención a
lo que llama un “paradigma ineliminable”:
la existencia de un poder sin propiedad. Lo que he tratado de destacar con los
datos antes mencionados es que el mercado español no parte de esa disociación
en muchas de las sociedades, sino que el poder lo ostentan accionistas y
administradores a partir de sus participaciones directas en el capital. Es
cierto que algunas de las más grandes empresas españolas nos sitúan ante una
estructura dispersa de propiedad, pero éstas son las menos. Por lo tanto, en
nuestro modelo de sistema corporativo, las medidas correctas para un buen
funcionamiento de la gestión no tienen que limitarse al control de los
ejecutivos, sino también al del correcto uso de sus derechos por parte de los
consejeros dominicales/accionistas significativos que protagonizan la gestión o
que influyen decisivamente en el equipo ejecutivo. En la mayoría de nuestras
sociedades cotizadas debemos descartar como situación de partida la que con respecto
al mercado estadounidense describía el recomendable libro del Profesor Mark Roe “Strong
Managers, Weak Owners”. En la mayoría de nuestras sociedades cotizadas, el
poder sigue estando en el capital, en manos de los propietarios. El control de
la mayoría debe aparecer como una prioridad de nuestro sistema de gobierno
corporativo”.
Madrid,
24 de febrero de 2015
