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martes, 24 de febrero de 2015

Gobierno corporativo y estructura de la propiedad



Ya me he hecho eco en ocasiones precedentes sobre las iniciativas adoptadas en el marco de la Cátedra Garrigues para la Modernización del Derecho de Sociedades (ICADE) que progresivamente se ha consolidado como uno de los foros más dinámicos en el debate jurídico en esa materia. Se está celebrando el Congreso Internacional titulado Derecho de Sociedades, Gobierno Corporativo y Relaciones con Inversores, de acuerdo con el siguiente programa. Participé en la sesión de ayer por la tarde en la que una de las ponencias la protagonizaba el Profesor Paolo Montalenti bajo el título “Società quotate, mercati finanziari e relazioni con gli investitori”, y que presumo que se publicará en breve dentro de los cuadernos que edita la citada Cátedra, que dirigen los Profesores Mónica Martín de Vidales y Javier Ibáñez.


Reproduzco la base de mi intervención:

“1. La interesante exposición del Profesor Paolo Montalenti nos ha permitido un viaje a lo largo de la evolución del Derecho de sociedades durante los últimos 25 años. Una evolución en la que hemos visto cómo los actores clásicos (accionistas y administradores) eran sometidos a nuevas reglas a la vez que irrumpían en la escena protagonistas nacidos, sobre todo, al hilo de la pujanza de determinadas prácticas en los mercados financieros (inversores institucionales, asociaciones de accionistas, asesores de voto, etc.). La evolución de estos mercados está condicionando de manera incuestionable la forma de regular las sociedades, como acredita el momento presente del Derecho español, que acaba de recibir una profunda y muy relevante reforma por medio de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo y que espera la inminente publicación del nuevo Código Unificado de Buen Gobierno. Una vez que se proceda a la formal presentación de este nuevo Código, podremos valorar de manera ya precisa el alcance de esta última reforma iniciada en el año 2013.

2. En esta reforma, como en fases anteriores de la evolución de nuestro gobierno corporativo, aflora la influencia internacional. El Profesor Montalenti se ha referido a ello en varios lugares con especial precisión, haciendo hincapié en la contraposición entre los modelos americano y europeo (aunque me parece que la delimitación de éste último reclama matices). Al inicio de su exposición nos encontramos un epígrafe tan breve como sugerente y que incluye referencias a la globalización, a la decadencia de la soberanía nacional y a la privatización del Derecho (de sociedades). En este breve apunte me limitaré a la primera de tales menciones, es decir, a la globalización como el marco en el que se vienen diseñando los principios generales y las medidas concretas en materia de gobierno corporativo.

3. Cualquier reforma del gobierno corporativo no puede desconocer los avances que se producen en el plano internacional, pues hacerlo ese escenario, en el que muchas empresas (las más grandes) protagonizan sus relaciones financieras más transcendentes. Podemos calificar como internacionales los principales mercados en los que acuden a financiarse y lo mismo habremos de hacer con algunos de sus accionistas más significativos, al menos en relación con las participaciones en el capital.

4. Ahora bien, lo que podríamos calificar como modelos imperantes en el gobierno societario parten de una premisa fáctica que, al menos desde la perspectiva española, no parece correcto admitir sin formular algún reparo y advertencia. La estructura del capital de las sociedades cotizadas no es la misma en el mercado español que la que ha inspirado los que he llamado “modelos imperantes”. El legislador no puede ignorar esa circunstancia esencial. Aunque estemos hablando de problemas complejos que no invitan a formulaciones o diagnósticos simples y de validez general, es necesario recordar que los trabajos pioneros de Berle y Means y muchas de las soluciones propuestas en el marco del movimiento en favor del buen gobierno corporativo están inspirados en la realidad de las grandes corporaciones americanas o británicas. En éstas, la distribución o atomización del capital podríamos decir que es absoluta, surgida de causas históricas y políticas, de forma que es impensable que exista algún accionista significativo en los términos en que nuestra legislación delimita esa figura.

5. Por el contrario, muchas de las sociedades cotizadas españolas presentan una estructura de capital sumamente concentrada. Basta con ceñirnos a los cuidados Informes que elabora la CNMV correspondiente al ejercicio 2013, para encontrarnos con que de un total de 142 sociedades cotizadas, en 96 (frente a 107 en 2012) la suma de participaciones significativas y paquetes accionariales en poder del consejo supera el 50 por ciento del capital y que en un 28,2 por ciento de esas cotizadas (el 26,7 en 2012), alguna persona física o jurídica poseía la mayoría de los derechos de voto o aparece como titular del control. La situación es similar en el caso de las sociedades del IBEX-35. En 6 de ellas, una persona aparece como titular de la mayoría de los derechos de voto o del control, mientras que en otras 8 sociedades el consejo de administración aparece como titular del 50 por ciento del capital social, sin que exista ningún accionista que individualmente ejerza el control.

6. El Profesor Montalenti dedica otro de los apartados de su intervención a lo que llama un “paradigma ineliminable”: la existencia de un poder sin propiedad. Lo que he tratado de destacar con los datos antes mencionados es que el mercado español no parte de esa disociación en muchas de las sociedades, sino que el poder lo ostentan accionistas y administradores a partir de sus participaciones directas en el capital. Es cierto que algunas de las más grandes empresas españolas nos sitúan ante una estructura dispersa de propiedad, pero éstas son las menos. Por lo tanto, en nuestro modelo de sistema corporativo, las medidas correctas para un buen funcionamiento de la gestión no tienen que limitarse al control de los ejecutivos, sino también al del correcto uso de sus derechos por parte de los consejeros dominicales/accionistas significativos que protagonizan la gestión o que influyen decisivamente en el equipo ejecutivo. En la mayoría de nuestras sociedades cotizadas debemos descartar como situación de partida la que con respecto al mercado estadounidense describía el recomendable libro del Profesor Mark Roe “Strong Managers, Weak Owners”. En la mayoría de nuestras sociedades cotizadas, el poder sigue estando en el capital, en manos de los propietarios. El control de la mayoría debe aparecer como una prioridad de nuestro sistema de gobierno corporativo”.

Madrid, 24 de febrero de 2015