Resulta llamativa la intensidad con la
que el diseño de las instituciones societarias y su régimen legal se ven
sometidos a situaciones prácticas complejas. Situaciones que llevan a dudar de
aspectos fundamentales de la normativa en relación con el funcionamiento de los
órganos sociales. En el caso analizado por la Resolución
de 24 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado lo que se plantea es si cabe considerar que una junta general
debidamente convocada y en la que está presente el cien por cien del capital de
una sociedad limitada, se convierta en una suerte de junta universal de hecho.
El debate se suscitó sobre todo cuando se propone, sin que figurara en el orden
del día de la convocatoria, el nombramiento de auditor. El Registrador denegó
la inscripción del acuerdo correspondiente por no estar previsto ese nombramiento
en el orden del día”:
“1. La única cuestión que plantea este expediente
se centra en dilucidar si es inscribible en el Registro Mercantil un acuerdo
adoptado en junta general de una sociedad limitada, debidamente convocada y
con asistencia de la totalidad del capital social, relativo al nombramiento de
auditor de cuentas de la sociedad, dándose la circunstancia de que dicho
asunto no figuraba en el orden del día de la convocatoria y que una de las
socias minoritarias asistentes a la junta votó en contra del acuerdo.
Para el registrador ello no es posible pues dicho acuerdo
no constaba en el orden del día de la junta, mientras que el recurrente
sostiene su viabilidad dado que se produjo con asistencia de la totalidad del
capital social, pudiendo ser considerada la junta como universal”.
La Resolución expone con cuidado y con
cita de la jurisprudencia y de la doctrina establecida en precedentes
Resoluciones, cuáles son los requisitos legales que toda junta universal debe
cumplir, fijándose en la relevancia que cobra la aprobación o aceptación
unánime del orden del día:
“... Orden del día que es esencial pues en base a
él el socio tomará la decisión de su asistencia o no a la junta, pudiendo
además informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, amén de
garantizarse que no se podrá adoptar por sorpresa ningún acuerdo fuera del
orden del día establecido. Tan fundamental es este orden del día y su
aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la junta
a la que asista el total capital social, si no consta de forma expresa la
aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, y como
ya manifestó este Centro Directivo en su Resolución de 7 de abril de 2011, no
es suficiente para que una junta sea universal con la asistencia de todos los
socios. Es decir que, en contra de lo que sostiene el recurrente, lo
específico de una junta universal no es la asistencia de la totalidad del
capital social, sino la aceptación unánime del orden del día de la misma”.
Termina la Resolución desestimando el
recurso a partir, precisamente, de que no se cumplió el citado requisito. El
hecho de que la junta votara sobre el acuerdo omitido en el orden del día no
supone una tácita aprobación de éste en los términos que exige el actual
artículo 178.1 de la Ley de Sociedades de Capital. No lo supone, desde luego,
cuando además algún socio vota en contra:
“Queda por determinar si el tercer requisito, el
relativo a la aceptación unánime del orden del día, en este caso de la
ampliación del orden del día que figuraba en la convocatoria (al añadirse el
asunto relativo al nombramiento de un auditor), cuando la socia disidente,
según consta en el acta, «hace constar expresamente su oposición» al acuerdo «a
efectos de su posterior impugnación judicial».
Resulta del acta notarial de la junta, como se ha
dicho, que la socia que votó en contra manifiesta su deseo y resolución de
impugnar el acuerdo adoptado. Parece claro que el voto contrario al acuerdo
de la socia discrepante implica, no sólo un no al nombramiento de un concreto
auditor, sino también un no a su debate y una negativa a su inclusión en el
orden del día. En definitiva una negativa a que sea adoptado acuerdo alguno
sobre el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad. Por tanto, el
hecho de que el acuerdo se someta a votación y todos los socios voten en
sentido positivo unos y negativo otro, en ningún caso puede presuponer que ese
punto formaba parte del orden del día, pues sobre el extremo relativo a la
aceptación de su debate, no recayó acuerdo de forma expresa en el seno de la
junta. Por ello, abundando en las consideraciones anteriores, lo esencial para
que ese extremo, que no había sido aceptado expresamente como orden del día de
la junta, pudiera ser inscrito, es que el acuerdo se hubiera tomado por
unanimidad, pues en ese caso ya la Resolución de este Centro Directivo de
15 de noviembre de 2002 vino a establecer que «cuando la nueva redacción de los
estatutos sociales se ha aprobado en Junta universal y por unanimidad no cabe
rechazar las modificaciones en ellos introducidas pues esa unanimidad implica o
supone la voluntad de darles la nueva redacción y suple la posible falta de
previsión inicial de incluir la cuestión en el orden del día que exige el
artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», lo que a
«sensu contrario» supone que si el acuerdo no se adopta por unanimidad es de
todo punto necesario que conste en el orden del día aceptado por la junta”.
En definitiva, para que la junta
general a la que asiste la totalidad del capital social pueda votar válidamente
asuntos “nuevos” (es decir, que no
figuraban en el orden del día incluido en la convocatoria) será necesario que
el acuerdo se adopte por unanimidad.
Madrid, 3 de junio de 2013
