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martes, 25 de junio de 2013

Swaps e información al inversor



Tras el impacto que tuvo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria y de la que me hice eco en una anterior entrada, nos encontramos con la Sentencia de 30 de mayo de 2013, en el  Asunto C-604/11, que se adentra en otro ámbito en el que nuestros Tribunales están interviniendo con relativa frecuencia como es el que se refiere a la comercialización de contratos de permuta financiera (swaps). En relación con ello, la Sentencia resuelve las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en relación con dos litigios que enfrentaban, de una parte, a sendas empresas españolas y, de otra, a dos entidades de crédito también españolas. En ambos casos se estaba ante contratos de permuta financiera denominados swaps que tenían como finalidad la protección de las empresas que los contrataron frente a las variaciones de los tipos de interés revisables, correspondientes a los productos financieros que habían suscrito con los bancos implicados. 


Como señala en sus antecedentes la Sentencia, por medio de los contratos de permuta las partes se comprometían a abonarse recíprocamente la diferencia entre las cantidades que resultaran de aplicar los tipos de interés pactados en diferentes supuestos. Si ese tipo de interés Euribor mensual fuera inferior al tipo fijo pactado, sería el cliente quien debiera pagar al banco la diferencia y si por el contrario el tipo de interés Euribor sobrepasara el tipo fijado que se hubiera convenido, sería el banco quien debiera pagar la diferencia al cliente. La cuestión jurídica principal se plantea con respecto a la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que modificó algunas Directivas precedentes.  En relación con lo que establece el artículo 79 bis.6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores,  se analizaba  la  procedencia de las evaluaciones del inversor. Al respecto, el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1)     Ofrecer a un cliente un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de otros productos financieros, ¿ha de considerarse como un servicio de asesoramiento de inversión conforme [a] la definición del artículo 4, apartado 1, punto [4], de la Directiva [2004/39]?

2) La omisión del test de idoneidad previsto en el artículo 19, apartado 4, de la mencionada Directiva para un inversor minorista, ¿debe determinar la nulidad radical  del contrato suscrito entre el inversor y la entidad de inversión?

3) En caso de que el servicio prestado en los términos descritos no se considere de asesoramiento de inversión, si el mero hecho de proceder a la adquisición de un instrumento financiero complejo como es un swap de intereses sin realizar el test de conveniencia previsto en el artículo 19, apartado 5, de la Directiva [2004/39], por causa imputable a la entidad de inversión, ¿determina la nulidad radical del contrato?

4) El hecho de que una entidad de crédito ofrezca un instrumento financiero complejo vinculado a otros productos de financiación, ¿es causa suficiente para excluir la aplicación de las obligaciones de formular los test de idoneidad y conveniencia que prevé el artículo 19 de la Directiva [2004/39] y que la entidad de inversión debe hacer a un inversor minorista?

5) Para poder excluir la aplicación de las obligaciones establecidas en el artículo 19 [...] de la Directiva [2004/39], ¿es preciso que el producto financiero al que esté vinculado el instrumento financiero ofrecido esté sometido a estándares de protección del inversor similares a los exigidos en la citada Directiva?”.


Las respuestas que la Sentencia da a las cuestiones prejudiciales se inician con respecto a la cuarta y quinta, por ser éstas las que apuntaban a la aplicación del artículo 19.9 de la Directiva 2004/39/CE, que  establece el proceso de evaluación y las excepciones que caben al respecto. Al responder a estas cuestiones, señala la Sentencia en su apartado 48:

     “Resulta de las precedentes consideraciones que el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19”.

Con respecto a la cuestión primera, la respuesta que aparece en la apartado 55 es la que transcribo a continuación:

“Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.

Por último, al responder a las cuestiones segunda y tercera, señala la Sentencia en su apartado 58:

Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad”.

El fallo de la Sentencia reproduce esas consideraciones.

Madrid, 25 de junio de 2013