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lunes, 10 de junio de 2013

Los efectos de la homologación de la refinanciación para el acreedor disidente



A finales de mayo tuve la fortuna de participar en las VIII Jornadas de Derecho Concursal que se celebraron en Pontevedra y en las que me correspondió una exposición referida a la homologación de los acuerdos de refinanciación. Los estudiosos del Derecho concursal saben que esta figura se introdujo en la Ley Concursal (LC) por la Ley 38/2011. La homologación comparte con el régimen de la rescisión de los acuerdos de refinanciación la voluntad de proteger este tipo de acuerdos que deben contribuir a la continuidad de la actividad de los empresarios. Basta con remitir a la lectura de la exposición de motivos de la citada Ley 38/2011. En mi exposición advertí que las numerosas lagunas del régimen legal de la homologación plasmado en la disposición adicional cuarta LC dificultan la labor de nuestros Juzgados y Tribunales y abona una cierta inseguridad jurídica en una materia relevante para empresas en apuros.


La homologación judicial supone esencialmente una excepción al principio de relatividad de los contratos: determinados efectos de un acuerdo entre el deudor y algunos de sus acreedores financieros (titulares del 75% de su “pasivo financiero”),  alcanzan a cualquier otra entidad financiera, con excepción de aquellas cuyo crédito cuente con garantía real y siempre, claro está, que no hubieren participado en el acuerdo. Si no lo hicieron, esas entidades garantizadas son “invulnerables” al acuerdo homologado.

Sin embargo, esa solución plantea dudas relevantes: ¿qué sucede cuando ese acreedor ajeno a la refinanciación insta la ejecución del bien sobre el que se constituyó el derecho de garantía su favor y no logra el cobro total de su crédito? ¿Cabe reconocer a ese acreedor el derecho a continuar ejecutando su crédito sobre otros bienes del deudor? Nos encontraríamos ante la manifiesta incidencia que la actuación de un único acreedor terminaría adquiriendo frente a los acreedores que participaron en la refinanciación judicialmente homologada y, sobre todo, sobre la propia viabilidad empresarial del deudor. Para éste, la “agresión” de ese acreedor sobre el conjunto de su patrimonio distinto del objeto de la garantía supondría una perturbación de su actividad y de las bases que inspiraron su acuerdo con la mayoría de los acreedores financieros. La protección de los intereses afectados podría venir de considerar que intentada la ejecución sobre el objeto de la garantía, ese acreedor privilegiado y ajeno a la refinanciación sí estaría afectado por la paralización de ejecuciones que puede haber acordado el juez en su resolución y por el plazo de espera convenido (siempre que no exceda de los tres años que como máximo establece el apartado 3 de la DA cuarta LC). 

La tesis a favor de reconocer que la invulnerabilidad o impunidad de ese acreedor cuyo crédito cuenta con garantía real son relativas ha sido acogida por el Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, en su Auto de 10 de abril 2013, al que se refería con amplia cobertura la reciente edición en papel de Expansión de 3 de junio de 2013. La información recibía en la portada del Diario Económico el titular “La justicia limita el veto de la banca en refinanciaciones” (v. también el editorial titulado “Apoyo judicial a las refinanciaciones”, pág. 2; la crónica de Mercedes Serraller  “La Justicia restringe el poder de veto de la banca en las refinanciaciones”, pág. 22, y la opinión de Antonio Fernández y Adrián Thery "Las refinanciaciones y los acreedores con garantía real" p. 46).

Tengo alguna reserva sobre el acierto del titular, no por lo que dice sobre el contenido de la resolución judicial que comenta, sino por convertir un Auto de un Juzgado mercantil en una suerte de posición jurisprudencial consolidada en esta materia. Atribuir a la Justicia lo que no es sino el criterio pionero y aislado de un Juez de primera instancia en un caso concreto puede ser equívoco, por muy certera que nos pueda parecer la solución dada.

Madrid, 10 de junio de 2013