A
finales de mayo tuve la fortuna de participar en las VIII
Jornadas de Derecho Concursal que se celebraron en Pontevedra y en las que
me correspondió una exposición referida a la homologación de los acuerdos de
refinanciación. Los estudiosos del Derecho concursal saben que esta figura se
introdujo en la Ley Concursal (LC) por la Ley 38/2011. La homologación comparte
con el régimen de la rescisión de los acuerdos de refinanciación la voluntad de
proteger este tipo de acuerdos que deben contribuir a la continuidad de la
actividad de los empresarios. Basta con remitir a la lectura de la exposición
de motivos de la citada Ley 38/2011. En mi exposición advertí que las numerosas
lagunas del régimen legal de la homologación plasmado en la disposición
adicional cuarta LC dificultan la labor de nuestros Juzgados y Tribunales y
abona una cierta inseguridad jurídica en una materia relevante para empresas en
apuros.
La
homologación judicial supone esencialmente una excepción al principio de
relatividad de los contratos: determinados efectos de un acuerdo entre el
deudor y algunos de sus acreedores financieros (titulares del 75% de su “pasivo financiero”), alcanzan a cualquier otra entidad financiera,
con excepción de aquellas cuyo crédito cuente con garantía real y siempre,
claro está, que no hubieren participado en el acuerdo. Si no lo hicieron, esas
entidades garantizadas son “invulnerables”
al acuerdo homologado.
Sin
embargo, esa solución plantea dudas relevantes: ¿qué sucede cuando ese acreedor
ajeno a la refinanciación insta la ejecución del bien sobre el que se
constituyó el derecho de garantía su favor y no logra el cobro total de su
crédito? ¿Cabe reconocer a ese acreedor el derecho a continuar ejecutando su
crédito sobre otros bienes del deudor? Nos encontraríamos ante la manifiesta
incidencia que la actuación de un único acreedor terminaría adquiriendo frente
a los acreedores que participaron en la refinanciación judicialmente homologada
y, sobre todo, sobre la propia viabilidad empresarial del deudor. Para éste, la
“agresión” de ese acreedor sobre el
conjunto de su patrimonio distinto del objeto de la garantía supondría una
perturbación de su actividad y de las bases que inspiraron su acuerdo con la
mayoría de los acreedores financieros. La protección de los intereses afectados
podría venir de considerar que intentada la ejecución sobre el objeto de la
garantía, ese acreedor privilegiado y ajeno a la refinanciación sí estaría
afectado por la paralización de ejecuciones que puede haber acordado el juez en
su resolución y por el plazo de espera convenido (siempre que no exceda de los
tres años que como máximo establece el apartado 3 de la DA cuarta LC).
La
tesis a favor de reconocer que la invulnerabilidad o impunidad de ese acreedor
cuyo crédito cuenta con garantía real son relativas ha sido acogida por el Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, en su Auto de 10 de abril 2013, al que se
refería con amplia cobertura la reciente edición en papel de Expansión de 3 de
junio de 2013. La información recibía en la portada del Diario Económico el
titular “La justicia limita el veto de la banca en refinanciaciones” (v.
también el editorial titulado “Apoyo judicial a las refinanciaciones”, pág. 2;
la crónica de Mercedes Serraller “La
Justicia restringe el poder de veto de la banca en las refinanciaciones”, pág.
22, y la opinión de Antonio Fernández y Adrián Thery "Las
refinanciaciones y los acreedores con garantía real" p. 46).
Tengo
alguna reserva sobre el acierto del titular, no por lo que dice sobre el
contenido de la resolución judicial que comenta, sino por convertir un Auto de
un Juzgado mercantil en una suerte de posición jurisprudencial consolidada en
esta materia. Atribuir a la Justicia lo que no es sino el criterio pionero y
aislado de un Juez de primera instancia en un caso concreto puede ser equívoco,
por muy certera que nos pueda parecer la solución dada.
Madrid,
10 de junio de 2013
