La semana pasada tuve la suerte de
acudir a la Facultad de Derecho de Barcelona para participar en las Jornadas
que bajo el título “Problemas
actuales de la empresa: Internet y la contratación electrónica”, se
clausuraban el jueves día 10 de mayo de 2012. Digo, y digo bien, que fue una suerte porque, como tuve la oportunidad de
destacar al inicio de mi intervención, la invitación de compañeros de otras Universidades
es una de las actividades más satisfactorias, por lo que implica de encuentro
con compañeros para debatir problemas de actualidad. Más aun cuando la
invitación proviene de una Facultad prestigiosa en la que bajo el magisterio
del Profesor Eduardo Polo se viene desarrollando de manera muy intensa la
docencia e investigación de nuestra disciplina.
El objeto de mi intervención era la
incidencia que Internet estaba teniendo en el funcionamiento y tratamiento normativo
de la junta general. Mi idea inicial había sido la de exponer parcialmente los
aspectos más vinculados con Internet del régimen de la junta general que
habíamos analizado con cierta extensión Alberto Tapia y yo en nuestro trabajo “Primacía
de los accionistas e ineficiencia de la Junta”. Pero como tuve ocasión de explicar,
la evolución del ordenamiento hace que incluso los planteamientos de trabajos recientes
deban ser revisados.
En aquel artículo abordábamos el
tratamiento de la junta y su ineficiencia bajo el pesimismo de la realidad de
un órgano cautivo de la voluntad de los administradores y carente de la
capacidad de la función de control de la gestión que le atribuye la norma. El
tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital
(LSC) y, sobre todo, lo sucedido en los últimos ejercicios pone de manifiesto
que la introducción de Internet en la preparación y celebración de la junta general
está realmente implicando un cambio en su funcionamiento.
Es sabido que las primeras referencias
a la página web de las sociedades
cotizadas se remontan a la “Ley de Transparencia” y que desde entonces no había
tenido una especial incidencia esa innovación procedimental. Lo que ha sucedido
después es que los cambios adoptados a partir de la incorporación de la Directiva
de accionistas y trasladados a la LSC en el año 2011, supusieron un realce de
la importancia que tenía la página web,
como forma de ampliación efectiva del ejercicio de los derechos por parte de
los accionistas y, también, como forma de imponer una transparencia en el
funcionamiento de la junta y de limitar determinadas posibilidades que hasta
ahora disfrutaban los administradores.
Hago aquí un paréntesis para referirme
al camino que ha iniciado nuestro Derecho de sociedades. La idea de normas
societarias que tras una larga discusión se aprobaban y actuaban como pilares
de nuestro ordenamiento ha dejado paso a una sucesión de cambios en el texto de
la LSC, impulsados cada pocos meses, por supuesto alegando su urgencia como
premisa para el recurso al Real Decreto-ley (supongo que cualquier observador
de la evolución de nuestro ordenamiento estará sorprendido por la proliferación
de materias en las que la urgente necesidad de su tratamiento normativo
reclaman una técnica excepcional). Quien quiera tener entre las manos la
expresión de esa situación no tiene más que adquirir el reciente y excelente
libro colectivo dirigido, entre otros, por el Profesor Fernando Rodríguez
Artigas [v. AA.VV., Las Reformas de la
Ley de Sociedades de Capital, Cizur Menor (2012), 763 págs.]. En esa obra
se expone el alcance que han tenido en menos de dos años las sucesivas reformas
impulsadas por el Real Decreto-ley 13/2010, la Ley 2/2011, la Ley 25/2011 y el
real Decreto-ley 9/2012. Estudiar el Derecho de sociedades empuja cada vez más
a convertirse en comentarista de los cambios normativos –un perpetum mobile, que en buena parte no
supera la prueba de su aplicación a la realidad- y menos a entender el sistema
en su conjunto.
Volviendo a la junta e Internet, no
cabe duda que los cambios incorporados por medio del Real
Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo han ahondado en la importancia de la
página web, comenzando por su propia
imposición obligatoria para las sociedades cotizadas (es obligada la lectura de
la contribución del Profesor Ignacio Farrando, que dedica el Capítulo I de la
obra antes citada a “La página web de
la sociedad y las comunicaciones electrónicas de los socios”, págs. 49-79). Son
numerosos los aspectos del régimen de la página web que pueden ser objeto de discusión y de crítica, pero parece
evidente que se da pleno marchamo de normalidad a su introducción como elemento
fundamental de organización de las juntas generales en sociedades cotizadas. No
es extraño que los cambios que implica Internet para el funcionamiento de las juntas
generales, tanto en la fase preparatoria de la junta como en su desarrollo,
estén detrás de eso que los medios de comunicación han dado en llamar la
primavera de los accionistas y que ponen de manifiesto algunas votaciones con
resultados sorprendentes, por lo que implican de inesperada censura hacia los
gestores de las sociedades.
No se trata sólo de citar las
numerosas ocasiones en las que aquí he
reflejado ese malestar de los accionistas traducido en votaciones negativas con
respecto a la retribución, sino de la constancia de que medidas tan elementales
como la votación separada de los acuerdos y la publicación de los mismos a
través de la página web ponen de
manifiesto que lo que antiguamente aparecía como una pacífica y silente
unanimidad de los accionistas hacia las propuestas de los administradores, hoy
en día ha dado paso a una discrepancia más organizada en muchos asuntos.
Tan es así que Internet figura como
una de las referencias que sirven para explicar la pugna que se establece con
mayor virulencia a la hora de conseguir la representación de un mayor número de
accionistas, tanto en sociedad españolas como en extranjeras. Sólo así se
entiende esa reacción que depara situaciones tan llamativas como la que resume
un editorial de The Wall Street Journal
de llamativo título –Intimidation
by Proxy-, que relata cómo la pugna de distintas organizaciones por obtener
una mayor representación para influir en las juntas generales, condiciona los
acuerdos que se puedan adoptar por la sociedad en asuntos que puedan tener una
connotación política (fundamentalmente mediante donaciones, nombramientos de
consejeros con trayectoria vinculada a uno u otro partido o campañas de
influencia sobre la labor legislativa). En su blog, el Profesor Bainbridge
inserta una sucinta entrada
que utiliza para remitir a sus obras a la hora de recordar sus advertencias
sobre que esa situación intimidatoria resultaba previsible a la vista de las
líneas de funcionamiento del denominado activismo accionarial en aquel mercado.
En suma, que parece que la junta
general, por unas u otras razones, en España y en otros países, no se deja dar
por muerta.
Un acierto especial de las Jornadas es
el hacer que confluyan en una misma sesión, ponentes sobre temas mercantiles y
laborales. El Profesor José Luis Goñi llevó a cabo una amena y cuidada exposición
sobre una cuestión polémica, que parece que seguirá siéndolo a la vista de la
falta de una adecuada solución. Se trata de la posibilidad de que el empresario
limite o fiscalice de alguna manera el uso por parte del trabajador de sus
comunicaciones electrónicas, realizadas desde el ordenador y cuentas de correo
puestos a disposición de éste último.
Madrid, 16 de mayo de 2012
