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jueves, 24 de mayo de 2012

Nuevos documentos de UNCITRAL en materia de insolvencia


He recibido en estos últimos días distintos documentos relativos a los trabajos del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) perteneciente a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o, en inglés, UNCITRAL) con respecto al periodo de sesiones que tuvo lugar recientemente entre los días 30 de abril a 4 de mayo de 2012 en Nueva York. Los documentos pueden encontrarse aquí. Los trabajos de UNCITRAL en materia de insolvencia tienen una importancia contrastada por la influencia que están teniendo en algunas reformas de ordenamientos nacionales, como puedan ser las que se han producido en nuestra Ley Concursal. 


Llamo la atención en esta ocasión sobre dos documentos. El primero es la Nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.103), que se ocupa de establecer con cierta amplitud la interpretación y aplicación de conceptos que dentro de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, están relacionados con el centro de los intereses principales. Como es notorio, este concepto del centro de los intereses principales es fundamental a los efectos de determinar la ley aplicable y la competencia jurisdiccional, entre otros muchos aspectos.

El segundo documento que desde una perspectiva mercantil no puede pasar desapercibido es el que hace referencia a las obligaciones de los “directores” en el periodo cercano a la insolvencia (A/CN.9/WG.V/WP.104). Estamos no sólo en el ámbito siempre sugerente de lo preconcursal sino además en el cruce de caminos entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades. En el documento se abordan las cuestiones fundamentales tendentes a determinar esas obligaciones y, claro está, la eventual responsabilidad de los administradores sociales a partir de su incumplimiento. Llamo la atención sobre dos concretos apartados de este documento. El primero es el de la determinación de las partes sobre las que recaen las obligaciones exigibles con respecto a la fase preconcursal. No se trata sólo de tomar en cuenta la existencia de administradores de hecho o de derecho, sino también de otras personas que a esos efectos puedan ser considerados como responsables. Por ejemplo, una definición amplia, señala el documento, puede incluir también a asesores, bancos y otros prestamistas, cuando sean éstos quienes estén asesorando a la empresa acerca de cómo solucionar sus dificultades financieras (v. párrafo 21, p.9).

La segunda cuestión interesante es la que hace referencia en este documento, a la responsabilidad civil (apartados 30 a 32, p. 11 a 13).

Por último, la tercera reflexión merecedora de una reseña es la que se titula “El criterio que ha de cumplirse” es decir, cuál es el criterio a partir del que juzgar la conducta de los administradores o directores a los que pueda ser exigible el satisfactorio cumplimiento de una serie de obligaciones preconcursales. El documento de la Secretaría señala que, en primer lugar, nos encontramos con un criterio basado en si el director o ejecutivo supo o debería de haber sabido que la empresa era insolvente o que era probable que se viera abocada a un procedimiento de insolvencia. Estamos, por lo tanto, ante una diligencia basada en la información que todo administrador debe de ser capaz de obtener. El segundo criterio o enfoque es el que se centra en la concurrencia de motivos razonables para sospechar que la empresa era insolvente o que caería en la insolvencia en el momento de contraer la deuda que dio lugar a la insolvencia. El concepto de motivos razonables se dice que tiene que ir más allá de meras conjeturas y convertirse en una “aprensión real de que existe una situación de insolvencia” (p. 14). El tercer enfoque habla de la mala gestión y, por supuesto, trae a colación la concurrencia de un nexo causal entre el acto de mala gestión y las deudas dimanantes de ese acto o, sencillamente, que la mala gestión haya sido la causa importante (no única) de la insolvencia de la empresa.

En suma este documento está llamado a ser una referencia imprescindible en el debate en torno a la culpabilidad concursal y la aplicación de una eventual condena a un grupo amplio de personas.

Madrid, 24 de mayo de 2012