He recibido en estos últimos días
distintos documentos relativos a los trabajos del Grupo de Trabajo V (Régimen
de la Insolvencia) perteneciente a la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o, en inglés, UNCITRAL) con respecto al
periodo de sesiones que tuvo lugar recientemente entre los días 30 de abril a 4
de mayo de 2012 en Nueva York. Los documentos pueden encontrarse aquí.
Los trabajos de UNCITRAL en materia de insolvencia tienen una importancia contrastada
por la influencia que están teniendo en algunas reformas de ordenamientos
nacionales, como puedan ser las que se han producido en nuestra Ley Concursal.
Llamo la atención en esta ocasión
sobre dos documentos. El primero es la Nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.103),
que se ocupa de establecer con cierta amplitud la interpretación y aplicación de
conceptos que dentro de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza, están relacionados con el centro de los intereses principales.
Como es notorio, este concepto del centro de los intereses principales es
fundamental a los efectos de determinar la ley aplicable y la competencia
jurisdiccional, entre otros muchos aspectos.
El segundo documento que desde una
perspectiva mercantil no puede pasar desapercibido es el que hace referencia a
las obligaciones de los “directores”
en el periodo cercano a la insolvencia (A/CN.9/WG.V/WP.104). Estamos no sólo en
el ámbito siempre sugerente de lo preconcursal sino además en el cruce de
caminos entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades. En el documento
se abordan las cuestiones fundamentales tendentes a determinar esas
obligaciones y, claro está, la eventual responsabilidad de los administradores
sociales a partir de su incumplimiento. Llamo la atención sobre dos concretos
apartados de este documento. El primero es el de la determinación de las partes
sobre las que recaen las obligaciones exigibles con respecto a la fase
preconcursal. No se trata sólo de tomar en cuenta la existencia de
administradores de hecho o de derecho, sino también de otras personas que a
esos efectos puedan ser considerados como responsables. Por ejemplo, una
definición amplia, señala el documento, puede incluir también a asesores,
bancos y otros prestamistas, cuando sean éstos quienes estén asesorando a la
empresa acerca de cómo solucionar sus dificultades financieras (v. párrafo 21,
p.9).
La segunda cuestión interesante es la
que hace referencia en este documento, a la responsabilidad civil (apartados 30
a 32, p. 11 a 13).
Por último, la tercera reflexión
merecedora de una reseña es la que se titula “El criterio que ha de cumplirse” es decir, cuál es el criterio a
partir del que juzgar la conducta de los administradores o directores a los que
pueda ser exigible el satisfactorio cumplimiento de una serie de obligaciones
preconcursales. El documento de la Secretaría señala que, en primer lugar, nos
encontramos con un criterio basado en si el director o ejecutivo supo o debería
de haber sabido que la empresa era insolvente o que era probable que se viera
abocada a un procedimiento de insolvencia. Estamos, por lo tanto, ante una diligencia
basada en la información que todo administrador debe de ser capaz de obtener. El
segundo criterio o enfoque es el que se centra en la concurrencia de motivos
razonables para sospechar que la empresa era insolvente o que caería en la
insolvencia en el momento de contraer la deuda que dio lugar a la insolvencia.
El concepto de motivos razonables se dice que tiene que ir más allá de meras
conjeturas y convertirse en una “aprensión
real de que existe una situación de insolvencia” (p. 14). El tercer enfoque
habla de la mala gestión y, por supuesto, trae a colación la concurrencia de un
nexo causal entre el acto de mala gestión y las deudas dimanantes de ese acto
o, sencillamente, que la mala gestión haya sido la causa importante (no única)
de la insolvencia de la empresa.
En suma este documento está llamado a
ser una referencia imprescindible en el debate en torno a la culpabilidad
concursal y la aplicación de una eventual condena a un grupo amplio de
personas.
Madrid, 24 de mayo de 2012
