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lunes, 11 de marzo de 2013

Cese de los consejeros nombrados por representación proporcional



La Sentencia de 11 de diciembre de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ocupa del siempre interesante tema del nombramiento y cese de los consejeros nombrados a instancia de la minoría y por el denominado sistema de representación proporcional. En el caso enjuiciado, la junta general de una sociedad procede a acordar el cese de dos vocales del consejo de administración sin que el asunto constara en el orden del día y sin que en el acta de la junta se hiciera constar la causa. El Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda presentada por los consejeros destituidos, siendo confirmada la Sentencia por la Audiencia Provincial. 


El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.

Como destaca la Sentencia, la pluralidad de soluciones defendidas doctrinalmente en esta materia ha atribuido a la contribución de la jurisprudencia  de muy especial valor y, en concreto, la realizada por dos sentencias que se citan expresamente:

“34. El silencio de la norma ha dado lugar a que, mientras un sector de la doctrina propugna la atribución de la decisión de cesar sólo a la minoría que designó -ya que se considera coherente con la función de control por los socios externos del órgano de administración-, otro sector exige la concurrencia alguna de las causas de separación previstas en el artículo 132 TRLSA, y otro, finalmente, sostenga la posibilidad de cesarles ad nutum.

35. La cuestión ha sido abordada por esta Sala en las sentencias 653/2008, de 2 de julio y 830/2011 de 24 noviembre que permiten sentar las siguientes conclusiones:

a) El artículo 131 del TRLSA atribuye a la junta general la facultad de separación de los administradores, sin distinguir entre el de los consejeros designados por la mayoría y el de los que lo fueron por el sistema proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital-. Lo que deja de ser lógica consecuencia de que los administradores lo son de la sociedad, no de un sector más o menos mayoritario de los socios.

b) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar, sin necesidad de "causa legal", a los designados, cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-".

c) El hecho de que, por un lado, no sea precisa la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 132 TRLSA, y, por otro, que el poder de la mayoría no sea admisible si se ejercita de forma arbitraria y caprichosa, exige admitir un control de la eventual arbitrariedad de su ejercicio.

d) El ejercicio anómalo de la facultad de cesar a los administradores designados por la minoría, en la medida en la que comporta una deslealtad frente a la propia sociedad, es susceptible de ser encuadrada a efectos de su impugnación entre los actos perjudiciales para la misma”.

El Tribunal Supremo desestima el recurso a partir de un presupuesto que toma de las sentencias de instancia y que consistía en la concurrencia de una justa causa en el cese de los dos consejeros que en su día fueron nombrados por la vía del sistema de representación proporcional:

“45. En contra de lo afirmado en el recurso, la sentencia recurrida examina la lealtad del comportamiento de los consejeros cesados y llega a la conclusión de la existencia de justa causa para el cese, al remitirse a la de la primera instancia. En efecto, la sentencia de forma expresa da por reproducidos "los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho 8 y 9 de la mencionada resolución que hacemos nuestros y evitamos repetir"; Y esta, en este extremo, tras detallar el comportamiento de los administradores cesados, declara que "en modo alguno lo es [leal] que se comunique [determinada información] al Alcalde de Alcalá de Henares (...) Tampoco lo es comunicar a la intervención del Ayuntamiento de Madrid (...), adjudicaciones extrañas, falta de elaboración de cuentas anuales y ocultamiento de información (...). Estos hechos perjudican el interés social por poner en sobre aviso a estas instituciones públicas, vinculadas con Funespaña SA en la adjudicación de contratos de gestión de cementerios, que pueden dar lugar a toma de represalias exclusivamente empresariales (...) las informaciones indicadas se refieren, no a posibles fraudes a las actuaciones públicas, sino a decisiones exclusivamente empresariales, todas ellas ya tratadas en Consejos de Administración (...) lo que se procedió en la Junta de julio de 2008 es a separar a un administrador que incurre en situación de deslealtad, y no a coartar el derecho de representación de las minorías".

La Sentencia rechaza los dos motivos de casación planteados en los términos que igualmente transcribo:

“2.1. La separabilidad de los administradores designados por acciones agrupadas.

54. Como hemos indicado el TRLSA no atribuye ni el nombramiento ni la separación de los administradores a las minorías agrupadas, sino a la mayoría reunida en junta general, reconociendo a las agrupaciones la facultad de "designar" vocales. Por esta razón, en los términos que hemos indicado, la facultad de cesarlos se atribuye a la "mayoría de la sociedad", no a la "mayoría de la minoría".

55. No obstante, las importantes facultades decisorias que comporta la gestión de la sociedad –al extremo de que se apunta a que el verdadero poder en el seno de las sociedades en la realidad radica en los administradores y no en la junta general-, exigen el respeto del derecho de la minoría agrupada a designar administradores, por lo que, aunque no impide a la mayoría que cese a los nombrados a designación de aquella, sin necesidad de que concurra "causa legal de separación", no permite un ejercicio arbitrario e inmotivado de tal facultad, ya que, en otro caso, quedaría sin contenido el derecho de la minoría y mermadas sus facultades de control del órgano de administración.

2.2. La separación de los administradores desleales designados por acciones agrupadas.

56. Lo expuesto, es determinante de la adecuación a derecho de la separación de los administradores desleales y de aquellos cuyo comportamiento lesione los intereses de la sociedad, aunque su conducta no sea susceptible de encuadrarse en los supuestos previstos en el artículo 132 TRLSA , de tal forma que, en contra de lo que pretende la recurrente, resulta irrelevante que la norma no imponga la separación de los administradores que infringen sus deberes de leal y diligente administración, ya que la infracción opera en el caso como justificación del ejercicio no abusivo por la mayoría de la facultad de cesar a los nombrados a designación de la minoría”.

Madrid, 11 de marzo de 2013