La Sentencia
de 11 de diciembre de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ocupa
del siempre interesante tema del nombramiento y cese de los consejeros
nombrados a instancia de la minoría y por el denominado sistema de
representación proporcional. En el caso enjuiciado, la junta general de una
sociedad procede a acordar el cese de dos vocales del consejo de administración
sin que el asunto constara en el orden del día y sin que en el acta de la junta
se hiciera constar la causa. El Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda
presentada por los consejeros destituidos, siendo confirmada la Sentencia por
la Audiencia Provincial.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
Como destaca la Sentencia, la pluralidad de soluciones
defendidas doctrinalmente en esta materia ha atribuido a la contribución de la
jurisprudencia de muy especial valor y,
en concreto, la realizada por dos sentencias que se citan expresamente:
“34. El silencio de la norma ha dado lugar a que, mientras
un sector de la doctrina propugna la atribución de la decisión de cesar sólo a
la minoría que designó -ya que se considera coherente con la función de
control por los socios externos del órgano de administración-, otro sector
exige la concurrencia alguna de las causas de separación previstas en el
artículo 132 TRLSA, y otro, finalmente, sostenga la posibilidad de cesarles ad nutum.
35. La cuestión ha sido abordada por esta Sala en las
sentencias 653/2008, de 2 de julio y 830/2011 de 24 noviembre que permiten
sentar las siguientes conclusiones:
a) El artículo 131 del TRLSA atribuye a la junta general
la facultad de separación de los administradores, sin distinguir entre el de
los consejeros designados por la mayoría y el de los que lo fueron por el
sistema proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la
justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital-. Lo que deja de ser
lógica consecuencia de que los administradores lo son de la sociedad, no de un
sector más o menos mayoritario de los socios.
b) A fin de que el derecho de la minoría a tener
representación en el consejo de administración por el mecanismo de la
agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización
intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar, sin
necesidad de "causa legal", a los designados, cabe "atender a
los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y
facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría -
artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas
precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto
refundido-".
c) El hecho de que, por un lado, no sea precisa la
concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 132 TRLSA, y, por
otro, que el poder de la mayoría no sea admisible si se ejercita de forma
arbitraria y caprichosa, exige admitir un control de la eventual
arbitrariedad de su ejercicio.
d) El ejercicio anómalo de la facultad de cesar a los
administradores designados por la minoría, en la medida en la que comporta
una deslealtad frente a la propia sociedad, es susceptible de ser encuadrada
a efectos de su impugnación entre los actos perjudiciales para la misma”.
El Tribunal Supremo desestima el recurso a partir de un
presupuesto que toma de las sentencias de instancia y que consistía en la
concurrencia de una justa causa en el cese de los dos consejeros que en su día
fueron nombrados por la vía del sistema de representación proporcional:
“45. En contra de lo afirmado en el recurso, la sentencia
recurrida examina la lealtad del comportamiento de los consejeros cesados y llega
a la conclusión de la existencia de justa causa para el cese, al remitirse a la
de la primera instancia. En efecto, la sentencia de forma expresa da por
reproducidos "los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho 8
y 9 de la mencionada resolución que hacemos nuestros y evitamos repetir";
Y esta, en este extremo, tras detallar el comportamiento de los administradores
cesados, declara que "en modo alguno lo es [leal] que se comunique
[determinada información] al Alcalde de Alcalá de Henares (...) Tampoco lo es
comunicar a la intervención del Ayuntamiento de Madrid (...), adjudicaciones extrañas,
falta de elaboración de cuentas anuales y ocultamiento de información (...). Estos
hechos perjudican el interés social por poner en sobre aviso a estas
instituciones públicas, vinculadas con Funespaña SA en la adjudicación de
contratos de gestión de cementerios, que pueden dar lugar a toma de represalias
exclusivamente empresariales (...) las informaciones indicadas se refieren, no
a posibles fraudes a las actuaciones públicas, sino a decisiones exclusivamente
empresariales, todas ellas ya tratadas en Consejos de Administración (...) lo
que se procedió en la Junta de julio de 2008 es a separar a un administrador
que incurre en situación de deslealtad, y no a coartar el derecho de
representación de las minorías".
La Sentencia rechaza los dos motivos de casación
planteados en los términos que igualmente transcribo:
“2.1. La separabilidad de los administradores designados
por acciones agrupadas.
54. Como hemos indicado el TRLSA no atribuye ni el
nombramiento ni la separación de los administradores a las minorías agrupadas,
sino a la mayoría reunida en junta general, reconociendo a las agrupaciones la
facultad de "designar" vocales. Por esta razón, en los términos
que hemos indicado, la facultad de cesarlos se atribuye a la "mayoría de
la sociedad", no a la "mayoría de la minoría".
55. No obstante, las importantes facultades decisorias
que comporta la gestión de la sociedad –al extremo de que se apunta a que el
verdadero poder en el seno de las sociedades en la realidad radica en los
administradores y no en la junta general-, exigen el respeto del derecho de la
minoría agrupada a designar administradores, por lo que, aunque no impide a la
mayoría que cese a los nombrados a designación de aquella, sin necesidad de que
concurra "causa legal de separación", no permite un ejercicio
arbitrario e inmotivado de tal facultad, ya que, en otro caso, quedaría sin
contenido el derecho de la minoría y mermadas sus facultades de control del
órgano de administración.
2.2. La separación de los administradores desleales
designados por acciones agrupadas.
56. Lo expuesto, es determinante de la adecuación a
derecho de la separación de los administradores desleales y de aquellos cuyo
comportamiento lesione los intereses de la sociedad, aunque su conducta no sea
susceptible de encuadrarse en los supuestos previstos en el artículo 132 TRLSA
, de tal forma que, en contra de lo que pretende la recurrente, resulta
irrelevante que la norma no imponga la separación de los administradores que
infringen sus deberes de leal y diligente administración, ya que la
infracción opera en el caso como justificación del ejercicio no abusivo por la
mayoría de la facultad de cesar a los nombrados a designación de la minoría”.
Madrid, 11 de marzo de 2013
