Como ya informé en una anterior entrada,
el pasado 26 de junio, tuvo lugar en nuestra Facultad la Mesa Redonda sobre la
reforma del régimen de la impugnación de acuerdos sociales, organizada por los Departamentos
de Derecho Mercantil y Procesal y la Revista de Derecho Bancario y Bursátil. La
reunión tenía como principal motivación la de ofrecer un foro de reflexión con
respecto a la inminente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que va
a dar lugar a la aprobación en los próximos meses del Proyecto
de Ley correspondiente.
Como ponente principal invitamos al
Profesor Fernando Vives (UPC-ICADE), quien por su implicación en los trabajos
preparatorios de la Ley y en el seguimiento de la misma llevó a cabo una cuidada
exposición sobre las principales medidas adoptadas. Su ponencia fue objeto de comentarios no menos interesantes por parte de
los Profesores Carmen Alonso y Andrés de la Oliva.
La
importancia de la buena regulación de la impugnación
Dentro de nuestro Derecho de
sociedades, la impugnación de acuerdos no ha recibido hasta ahora un
tratamiento afortunado. El de impugnación dista de ser un derecho que se ejerza
de forma adecuada y su eficacia también es cuestionable. Esto es llamativo por
la importancia excepcional que tiene esa disciplina. De los muchos asuntos
incluidos en la reforma de nuestro Derecho de sociedades, el de la impugnación
ante los Tribunales de acuerdos de junta general o del consejo de
administración descolla por la importancia que tiene desde distintos puntos de
vista. Estamos, como es sabido, ante un derecho individual que se reconoce al
socio, pero cuyo ejercicio conlleva efectos especialmente relevantes, pues del
resultado de un litigio nacen consecuencias que pueden afectar a muchos.
En primer lugar, la impugnación es el
cauce diseñado para permitir la corrección jurisdiccional de cualesquiera actos
ilícitos o irregulares, pero también
como el instrumento para que la efectiva tutela judicial y la doctrina
jurisprudencial cobren vigencia y aporten concreción a los principios del
ordenamiento societario (v. art. 28 LSC). A esas consideraciones se une, en
segundo término la evidencia de que la impugnación de acuerdos debe servir para
una adecuada composición de los muchos intereses que están en relación (y en
conflicto) en una sociedad mercantil, como se observa en el texto proyectado
cuando se hace referencia a la tutela de la minoría. Finalmente, el derecho de
impugnación también presenta una evidencia negativa: es uno de los derechos
societarios en los que se produce con más frecuencia un ejercicio abusivo.
La
necesidad de la reforma
Desde la imagen que de la realidad de
la impugnación de acuerdos sociales ofrecen las estadísticas judiciales a
disposición de cualquier interesado y que el Profesor Vives recordó, cabe
formular también algunas consideraciones que justifican la necesaria reforma
del derecho de impugnación. Existe una abrumadora mayoría de procedimientos en
los que se produce una íntegra desestimación de la demanda, que es objeto de
confirmación por las Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y que,
en definitiva, plantea que no existe ningún fundamento para recurrir a una intervención
extraordinaria de los Tribunales en la
vida societaria.
La impugnación no sólo es abusiva, sino adjetiva o
instrumental. En muchas ocasiones quien impugna no persigue que una concreta
pretensión sea judicialmente estimada, sino que la mera amenaza de iniciar un
litigio condicione su relación con la sociedad. La demanda de impugnación se ha
convertido en un arma de negociación por parte de no pocos socios, que sobre la
simple base de amenazar con una posible demanda, pretenden obtener ventajas o
concesiones que de otra manera no les serían reconocidas.
A ello se suma también, de nuevo a
partir de las estadísticas de nuestros Tribunales, la duración extraordinaria de
los procedimientos de impugnación que afecta de forma radical a la efectividad
de lo que se resuelva, en perjuicio de las partes. El hecho de que en muchos
casos el acuerdo de impugnación de una junta general no sea objeto de
resolución firme sino al cabo de diez o más años revela que estamos ante una
disciplina absolutamente inútil, en la que la tutela judicial no aparece como
efectiva.
Las
líneas generales de la reforma
Las líneas generales de la reforma,
explicadas y debatidas en el transcurso de nuestra Mesa Redonda, pueden
consultarse en el Proyecto de Ley. Me limito a enunciar algunos aspectos de la
regulación proyectada:
- Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
- No procede la impugnación de acuerdos dejados sin efecto o sustituidos por otros, aunque esto se haga después de interpuesta la demanda.
- Determinados hechos ya no permitirán la impugnación de acuerdos.
- La acción de impugnación caducará en el plazo de un año.
- No caducará ni prescribirá la impugnación dirigida contra un acuerdo contrario al orden público.
- Están legitimados para impugnar un acuerdo aquellos socios titulares (individual o conjuntamente) del 1% del capital social.
Lo
procesal es esencial en materia de impugnación
Termino esta reseña como hice en el
coloquio que se produjo y a partir de una observación acertada que realizó
Fernando Vives. Éste dijo que a falta de un trámite de admisión de una demanda
de impugnación de acuerdos, la fundamentación de ésta en buena medida estaba
siendo analizada, siempre sin prejuzgar el fondo del asunto, a través del
procedimiento de medidas cautelares. Es evidente que ese no es el cauce
adecuado para que se produzca un tratamiento correcto de algo decisivo en
materia de impugnación de acuerdos, que no es otra cosa que la búsqueda de una
solución que haga que la demanda sea objeto de un procedimiento de admisión.
Desde la propia LSA de 1951, en las sucesivas reformas que se han producido
solemos olvidarnos los mercantilistas de la esencial colaboración del Derecho procesal.
Si no se acompaña con medidas
procesales la reforma de los aspectos sustantivos
de la impugnación, ésta última no va a tener virtualidad. Me permití animar
directamente al Profesor Andrés de la Oliva, en su condición de decano de los
procesalistas españoles, para que impulse el estudio de una eventual reforma de
la Ley de Enjuiciamiento Civil coincidente con la LSC en esta materia. Esa
reforma especial debería diseñar una suerte de incidente de admisión y
depuración de la demanda de impugnación. Se trata de algo que interesa a todas
las partes que actúan de buena fe.
A los administradores de una sociedad
y a los accionistas que les respaldan les interesa conocer cuanto antes si su
actuación al convocar la junta y al proponer y aprobar la adopción de un
determinado acuerdo, es lícita o no. Pensemos en acuerdos que son objeto de
repetida aprobación, como los correspondientes a la junta general ordinaria o
los vinculados con la actividad ordinaria de la sociedad. Si en una fase
inicial del procedimiento el criterio del Juez parece apuntar hacia la licitud
del acuerdo, los administradores verán confirmada su actuación y dejarán que
sea la futura sentencia la que así lo confirme. En el supuesto contrario, los
administradores y accionistas significativos podrán optar por negociar con la
parte demandante una solución que no someta a la sociedad a la prolongada
litigiosidad que suele acompañar estos procedimientos.
Desde el punto de vista del demandante
de buena fe, el criterio inicial del que resulte una aparente falta de
fundamento de la demanda en su formulación inicial podrá incentivar el
desistimiento o la transacción. Ello debería verse acompañado del correspondiente
régimen en materia de costas.
Por cierto, es ese aspecto de las
costas uno de los más insatisfactorios, sobre todo cuando el demandante actúa
de buena fe y es un accionista relevante, aunque minoritario. El socio corre
con los gastos de su defensa y, a la vez, en la parte que le toque, con los de
la sociedad. Financia la demanda y, de forma parcial, la contestación. La
paradoja es aún mayor si se estima la demanda y se condena en costas a la
sociedad demandada. Debiera adoptarse alguna solución específica que, de un
lado, disuada a socios pendencieros de interponer demandas carentes de
fundamento y, de otro, lograra que administradores y mayorías abusivas no
puedan ampararse en la sociedad como escudo procesal y financiero, a la que
hacen correr con las costas inherentes a la defensa de acuerdos manifiestamente
ilícitos.
Finalmente, un trámite de esta
naturaleza depuraría de manera considerable el número de casos en los que la
impugnación debiera terminar en sentencia, siendo precisamente aquellos en los
que el debate resultaría esencialmente jurídico.
Madrid, 7 de julio de 2014
