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lunes, 7 de julio de 2014

La impugnación de acuerdos y la reforma de la LSC



Como ya informé en una anterior entrada, el pasado 26 de junio, tuvo lugar en nuestra Facultad la Mesa Redonda sobre la reforma del régimen de la impugnación de acuerdos sociales, organizada por los Departamentos de Derecho Mercantil y Procesal y la Revista de Derecho Bancario y Bursátil. La reunión tenía como principal motivación la de ofrecer un foro de reflexión con respecto a la inminente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que va a dar lugar a la aprobación en los próximos meses del Proyecto de Ley correspondiente. 


Como ponente principal invitamos al Profesor Fernando Vives (UPC-ICADE), quien por su implicación en los trabajos preparatorios de la Ley y en el seguimiento de la misma llevó a cabo una cuidada exposición sobre las principales medidas adoptadas. Su ponencia fue objeto de  comentarios no menos interesantes por parte de los Profesores Carmen Alonso y Andrés de la Oliva.

La importancia de la buena regulación de la impugnación

Dentro de nuestro Derecho de sociedades, la impugnación de acuerdos no ha recibido hasta ahora un tratamiento afortunado. El de impugnación dista de ser un derecho que se ejerza de forma adecuada y su eficacia también es cuestionable. Esto es llamativo por la importancia excepcional que tiene esa disciplina. De los muchos asuntos incluidos en la reforma de nuestro Derecho de sociedades, el de la impugnación ante los Tribunales de acuerdos de junta general o del consejo de administración descolla por la importancia que tiene desde distintos puntos de vista. Estamos, como es sabido, ante un derecho individual que se reconoce al socio, pero cuyo ejercicio conlleva efectos especialmente relevantes, pues del resultado de un litigio nacen consecuencias que pueden afectar a muchos.

En primer lugar, la impugnación es el cauce diseñado para permitir la corrección jurisdiccional de cualesquiera actos ilícitos o irregulares, pero  también como el instrumento para que la efectiva tutela judicial y la doctrina jurisprudencial cobren vigencia y aporten concreción a los principios del ordenamiento societario (v. art. 28 LSC). A esas consideraciones se une, en segundo término la evidencia de que la impugnación de acuerdos debe servir para una adecuada composición de los muchos intereses que están en relación (y en conflicto) en una sociedad mercantil, como se observa en el texto proyectado cuando se hace referencia a la tutela de la minoría. Finalmente, el derecho de impugnación también presenta una evidencia negativa: es uno de los derechos societarios en los que se produce con más frecuencia un ejercicio abusivo.

La necesidad de la reforma

Desde la imagen que de la realidad de la impugnación de acuerdos sociales ofrecen las estadísticas judiciales a disposición de cualquier interesado y que el Profesor Vives recordó, cabe formular también algunas consideraciones que justifican la necesaria reforma del derecho de impugnación. Existe una abrumadora mayoría de procedimientos en los que se produce una íntegra desestimación de la demanda, que es objeto de confirmación por las Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y que, en definitiva, plantea que no existe ningún fundamento  para recurrir a una intervención extraordinaria de los Tribunales en la  vida societaria.

La impugnación  no sólo es abusiva, sino adjetiva o instrumental. En muchas ocasiones quien impugna no persigue que una concreta pretensión sea judicialmente estimada, sino que la mera amenaza de iniciar un litigio condicione su relación con la sociedad. La demanda de impugnación se ha convertido en un arma de negociación por parte de no pocos socios, que sobre la simple base de amenazar con una posible demanda, pretenden obtener ventajas o concesiones que de otra manera no les serían reconocidas.

A ello se suma también, de nuevo a partir de las estadísticas de nuestros Tribunales, la duración extraordinaria de los procedimientos de impugnación que afecta de forma radical a la efectividad de lo que se resuelva, en perjuicio de las partes. El hecho de que en muchos casos el acuerdo de impugnación de una junta general no sea objeto de resolución firme sino al cabo de diez o más años revela que estamos ante una disciplina absolutamente inútil, en la que la tutela judicial no aparece como efectiva.

Las líneas generales de la reforma

Las líneas generales de la reforma, explicadas y debatidas en el transcurso de nuestra Mesa Redonda, pueden consultarse en el Proyecto de Ley. Me limito a enunciar algunos aspectos de la regulación proyectada:

  • Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
  • No procede la impugnación de acuerdos dejados sin efecto o sustituidos por otros, aunque esto se haga después de interpuesta la demanda.
  • Determinados hechos ya no permitirán la impugnación de acuerdos.
  • La acción de impugnación caducará en el plazo de un año.
  • No caducará ni prescribirá la impugnación dirigida contra un acuerdo contrario al orden público.
  • Están legitimados para impugnar un acuerdo aquellos socios titulares (individual o conjuntamente) del 1% del capital social.

Lo procesal es esencial en materia de impugnación

Termino esta reseña como hice en el coloquio que se produjo y a partir de una observación acertada que realizó Fernando Vives. Éste dijo que a falta de un trámite de admisión de una demanda de impugnación de acuerdos, la fundamentación de ésta en buena medida estaba siendo analizada, siempre sin prejuzgar el fondo del asunto, a través del procedimiento de medidas cautelares. Es evidente que ese no es el cauce adecuado para que se produzca un tratamiento correcto de algo decisivo en materia de impugnación de acuerdos, que no es otra cosa que la búsqueda de una solución que haga que la demanda sea objeto de un procedimiento de admisión. Desde la propia LSA de 1951, en las sucesivas reformas que se han producido solemos olvidarnos los mercantilistas de la esencial  colaboración del Derecho procesal.

Si no se acompaña con medidas procesales la reforma de los aspectos  sustantivos de la impugnación, ésta última no va a tener virtualidad. Me permití animar directamente al Profesor Andrés de la Oliva, en su condición de decano de los procesalistas españoles, para que impulse el estudio de una eventual reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil coincidente con la LSC en esta materia. Esa reforma especial debería diseñar una suerte de incidente de admisión y depuración de la demanda de impugnación. Se trata de algo que interesa a todas las partes que actúan de buena fe.

A los administradores de una sociedad y a los accionistas que les respaldan les interesa conocer cuanto antes si su actuación al convocar la junta y al proponer y aprobar la adopción de un determinado acuerdo, es lícita o no. Pensemos en acuerdos que son objeto de repetida aprobación, como los correspondientes a la junta general ordinaria o los vinculados con la actividad ordinaria de la sociedad. Si en una fase inicial del procedimiento el criterio del Juez parece apuntar hacia la licitud del acuerdo, los administradores verán confirmada su actuación y dejarán que sea la futura sentencia la que así lo confirme. En el supuesto contrario, los administradores y accionistas significativos podrán optar por negociar con la parte demandante una solución que no someta a la sociedad a la prolongada litigiosidad que suele acompañar estos procedimientos.

Desde el punto de vista del demandante de buena fe, el criterio inicial del que resulte una aparente falta de fundamento de la demanda en su formulación inicial podrá incentivar el desistimiento o la transacción. Ello debería verse acompañado del correspondiente régimen en materia de costas.

Por cierto, es ese aspecto de las costas uno de los más insatisfactorios, sobre todo cuando el demandante actúa de buena fe y es un accionista relevante, aunque minoritario. El socio corre con los gastos de su defensa y, a la vez, en la parte que le toque, con los de la sociedad. Financia la demanda y, de forma parcial, la contestación. La paradoja es aún mayor si se estima la demanda y se condena en costas a la sociedad demandada. Debiera adoptarse alguna solución específica que, de un lado, disuada a socios pendencieros de interponer demandas carentes de fundamento y, de otro, lograra que administradores y mayorías abusivas no puedan ampararse en la sociedad como escudo procesal y financiero, a la que hacen correr con las costas inherentes a la defensa de acuerdos manifiestamente ilícitos.

Finalmente, un trámite de esta naturaleza depuraría de manera considerable el número de casos en los que la impugnación debiera terminar en sentencia, siendo precisamente aquellos en los que el debate resultaría esencialmente jurídico.

Madrid, 7 de julio de 2014