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viernes, 17 de mayo de 2013

Fusión y concurso



No ha pasado mucho tiempo desde que pude leer en Expansión una crónica que destacaba la relevancia de la postura adoptada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid en su Sentencia de 7 de febrero de 2013, dictada dentro del concurso voluntario que afectaba a dos sociedades vinculadas. La Sentencia es interesante, en efecto. Se adentra en la relación entre una operación de fusión y el concurso en cuyo seno se propone y aprueba. Es un problema de coordinación de legislaciones: la concursal y la de modificaciones estructurales, sin olvidar a la societaria.


En el caso enjuiciado, el inicio del concurso presentó ya una característica singular, por poco frecuente, como fue que las dos sociedades habían presentado con la solicitud de concurso voluntario sendas propuestas anticipadas de convenio. Tramitado el procedimiento, del contenido de la Sentencia se desprende que fue aprobado y que en  su contenido destacaba la posibilidad de fusión de las dos sociedades concursadas. Esta posibilidad se contempla expresamente en el art. 100.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) pero existían dudas en cuanto a cómo operaba esa modalidad de propuesta de fusión con respecto al derecho de oposición de los acreedores sociales reconocido en el artículo 44 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales. Las sociedades concursadas alegaron que no procedía reconocer ese derecho "habida cuenta de la situación concursal de las dos sociedades" participantes.

Destaca en la Sentencia la claridad con la que estima esa alegación y descarta que en fusiones propuestas como contenido en un convenio concursal pueda tener cabida un derecho de oposición individual de los acreedores en los términos reconocidos en la legislación societaria. Posición que supone completar el silencio del artículo 100.3 LC, cuyo reconocimiento de la fusión como eventual contenido del convenio pudiera entenderse que suponía la vigencia de todos los elementos jurídicos propios de esa modalidad de modificación estructural.

La postura del Juzgado se explica en términos tan sencillos como contundentes:

En efecto, como ha manifestado la doctrina que ha estudiado esta cuestión, el reconocimiento de un derecho de oposición individual alteraría el principio de la pars conditio creditorum, constituiría una derogación del principio mayoritario al que los acreedores deben quedar sujetos en caso de concurso, y significaría a favor de los acreedores opuestos un privilegio atípico vedado por el artículo 89.2 Ley Concursal.

Por tanto, en caso de que el convenio de acreedores de una sociedad concursada objeto de fusión debe quedar subsumido en el derecho de oposición al convenio de acreedores que prevea tal fusión. En el presente caso, cabe advertir que, según lo expuesto en los Antecedentes, ningún acreedor se opuso en su momento a la aprobación de los convenios de fusión de las concursadas”.

Como señala, es la posición defendida previamente por distintos autores. Como muestra, aquí puede leerse la que ya expuso Emilio Beltrán hace algunos años en El Notario.

Es manifiesto que la misma cuestión se plantea en cualquiera de las figuras que el artículo 100.3 LC reconoce como posible contenido del convenio. Así, con relación a la cesión global de activo y pasivo la trata con cuidado Andrés Gutiérrez aquí (en especial, pp. 28-30).

Madrid, 17 de mayo de 2013