Hacia la supervisión multisectorial de la actividad económica

Dentro de la intervención pública sobre la actividad empresarial, uno de los aspectos más visibles de esa intervención la constituye la presencia y actividad de distintas Comisiones equívocamente presentadas como organismos “reguladores”, más concretamente, supervisores y que son el objeto de la atención legislativa y reformadora del Gobierno. La reseña informativa del Consejo de Ministros celebrado el viernes pasado anunciaba la presentación de un Anteproyecto de Ley de reforma de órganos supervisores. Una reforma de calado, puesto que lo que se propone es pasar de una pluralidad de instituciones existentes y previstas, a una sola superviviente, la futura Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La reseña del Gobierno explica brevemente cómo se llegó a la situación actual:  

Dedicado a Giuseppe B. Portale

El Profesor Giuseppe B. Portale es uno de los más destacados mercantilistas italianos de la época reciente. A su calidad como jurista se une una excepcional categoría personal, lo que explica que su jubilación motivara una reacción correspondiente de respeto y afecto. Encabezada por los integrantes de la autodenominada “scuola portaliana”, motivó la organización de un Convenio  internacional del que ya di noticia, en el que se presentó el libro que, en homenaje al Profesor Portale, ha llevado a una revisión del régimen de la sociedad limitada.

Aspectos normativos del Plan de Actuaciones 2012 de la CNMV

Repasando el Plan de actividades 2012 que la Comisión Nacional del Mercado de Valores presentó a comienzos del presente mes de febrero, me encuentro la referencia a la actividad normativa, que reproduzco:

UE, comercio electrónico y Pedro de Miguel

Dentro de la intensa actividad que la Comisión Europea viene desplegando en estas últimas semanas en pro de la mejor regulación de determinados aspectos normativos de la actividad económica, se publicaron distintos e interesantes materiales con respecto a la mejora del régimen legal del comercio electrónico. Se ocupa de ellos Pedro de Miguel en una reciente entrada de su blog, al que remito a los interesados.

Madrid, 27 de febrero de 2012

Pago de dividendos y rescisión concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) del pasado 30 de diciembre de 2011 (JUR\2012\37012), se ocupa de un supuesto de acción de reintegración contra el acuerdo de la junta general de la sociedad concursada en materia de distribución de dividendos. La acción prospera por considerar el Tribunal que tal distribución resultó lesiva para el patrimonio social.

Diligencia e información

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 25 de noviembre de 2011 (JUR\2012\3394), formula distintas consideraciones sobre la responsabilidad de los administradores. Se trata un supuesto vinculado preferentemente con el régimen de la disolución obligatoria y de la responsabilidad que establecía el art. 262 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas. Incluye una referencia a la responsabilidad omisiva del administrador apelante. Se trata de apuntar la responsabilidad en la que incurre el administrador que hace dejación de sus funciones, aunque curiosamente luego esa dejación se alega ante los Tribunales como una causa de exoneración de responsabilidad. 

Consejos y cuota femenina

En alguna ocasión me he referido al problema de las cuotas en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles. Me encuentro en el último número  de la ZHR un interesante artículo al respecto desde la perspectiva alemana (v. Jens Koch, “EU-Kompetenz für eine Frauenquote in den Führungsgremien von Aktiengesellschaften”, ZHR, vol. 175, nº 6, 2011, pp. 827-850). A la situación alemana ya hice una previa entrada.

Nueva regulación aplicable a las ventas en corto

Como complemento de la entrada que hace unos días publicaba con relación a la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de levantar la prohibición de posiciones cortas o “ventas en corto”, recojo la información publicada por el Consejo de la Unión Europea el pasado martes, anunciando la adopción de una regulación que va a tener impacto sobre algunos de los aspectos más polémicos de la actividad financiera.

Me refiero al futuro Reglamento que va a resultar aplicable a las ventas en corto así como a los “credit default swaps”.

Madrid,  24 de febrero de 2012

Nueva consulta sobre el Derecho europeo de sociedades

Quienes sigan la construcción de nuestro Derecho de sociedades coincidirán en que  el impulso europeo ha sido determinante. Pero es un impulso que obliga a una permanente renovación de nuestras disposiciones. Da la impresión de que acaba de producirse la incorporación de la última Directiva cuando ya ha de afrontarse un nuevo camino de reformas a partir del impulso europeo.

El año pasado la Comisión Europea impulsó una importante consulta pública con respecto a los nuevos pasos que deben darse en materia gobierno corporativo  y el pasado lunes anunció una importante fase de consulta pública sobre  el futuro del Derecho de sociedades europeo. El título del Comunicado de prensa  es expresivo: “Derecho de sociedades europeo: ¿qué camino seguir?”.

Así cómo el Derecho europeo en materia de sociedades ha sido determinante para la construcción del mercado único, se indica que  asistimos  a una serie de novedades que deben de ser recogidas en una nueva fase de la  armonización europea  del Derecho de sociedades. El Comunicado de prensa señala:

“El crecimiento de los intercambios transfronterizos y el desarrollo del comercio electrónico brindan muchas oportunidades a las sociedades y los consumidores, pero también representan desafíos para el Derecho de sociedades vigente. Por lo tanto, resulta necesario reflexionar sobre cómo adaptar la normativa vigente al nuevo panorama del siglo XXI. Además, los retos actuales requieren considerar el Derecho de sociedades no solo desde una perspectiva puramente jurídica, sino en el contexto más amplio del gobierno corporativo, la responsabilidad social de las sociedades y su papel fundamental a efectos de innovación y crecimiento”.

Me parece cuestionable la claridad que pueda tener el Derecho de sociedades ante tantas influencias heterogéneas. Cuesta trabajo vislumbrar en qué medida los efectos de la innovación y el crecimiento tienen que ver con el contenido de nuestro Derecho de sociedades.

En cuanto a la consulta pública, las preguntas las tomo de la Comunicación de la Comisión Europea:

• “Objetivos y alcance del Derecho de sociedades europeo: ¿Cuáles deberían ser los principales objetivos del Derecho de sociedades europeo? ¿Son las normas vigentes aptas para los retos de hoy en día? ¿En qué ámbitos tienen que evolucionar? ¿Qué relación existe entre el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo?
• Codificación del Derecho de sociedades europeo: ¿Deben refundirse las actuales Directivas sobre el Derecho de sociedades en un único instrumento a fin de que la normativa sea más accesible y fácil de usar?
• Futuro de las formas jurídicas de las sociedades a escala europea: ¿Cuáles son las ventajas y los inconvenientes de las formas de las sociedades europeas? ¿Deben revisarse las formas vigentes de las sociedades? ¿Deberían estudiarse instrumentos alternativos?
• Movilidad transfronteriza de las sociedades: ¿Qué puede hacerse para facilitar la transferencia transfronteriza de la sede de una sociedad? ¿Qué pasaría si se divide una sociedad en varias entidades transfronterizas? ¿Deben revisarse las normas sobre fusiones transfronterizas?
• Agrupaciones de sociedades, es decir, un conjunto de sociedades sujetas a una única dirección o fuente de control: ¿Resulta necesaria una actuación de la UE en este ámbito?
• Régimen de capital de las sociedades europeas: ¿Deben modificarse y actualizarse las actuales exigencias de capital y las normas jurídicas mínimas sobre el mantenimiento de capital?” .

La consulta pública estará abierta hasta el próximo 14 de mayo de 2012 y quien quiera acceder de la misma puede hacerlo a través del siguiente  enlace.

Madrid, 23 de febrero de 2012

Ampliando la supervisión financiera en defensa de los consumidores

Me referí en una entrada anterior a la creación en Estados Unidos y en el marco de la crisis financiera del llamado Consejo para la Protección Financiera de los Consumidores [Consumer Financial Protection Bureau  (CFPB)], en cuyo impulso tuvo un especial protagonismo la Profesora de la Harvard Law School, Elizabeth Warren. Está comenzando su andadura una vez que se produjo el nombramiento de su Director (Richard Cordray). Anunció el comienzo de sus actividades proyectadas sobre una serie de instituciones que podríamos calificar como “parabancarias” (“nonbanks”) o auxiliares de la actividad bancaria, que se ocupan sobre todo de la valoración de la capacidad financiera de los consumidores, lo que cobra gran incidencia en su vida personal y profesional. 

Sobre el alcance de la protección de los consumidores en viajes combinados

El pasado 16 de febrero se hizo pública la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-134/11, de 16 de febrero de 2012. En dicho asunto se discutía el alcance de la protección que en materia de viajes combinados merecen los viajeros. Lo que se discutía en este caso era si la tutela que ofrece esa Directiva y la normativa de desarrollo de la misma contempla el reembolso al consumidor de los importes desembolsados para la realización de un viaje que finalmente no tiene lugar, cuando esto se debe al hecho de una insolvencia que tiene su origen en un comportamiento fraudulento o irregular por parte del organizador del viaje. Es una cuestión que enlaza con el artículo 159 del vigente Real Decreto Legislativo 1/3007, de 16 de noviembre, de defensa de consumidores y usuarios.

Retribución (VIII): indemnizaciones difíciles para altos directivos en el ámbito financiero

Cerrando lo que ha sido una fulminante respuesta normativa a los sucesivos escándalos retributivos en el sector financiero, el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para reforma del mercado laboral complementa las medidas limitativas que en materia de retribución fija y variable ya contenía el también reciente Real Decreto Ley 2/2012 de 3 de febrero que recogía los aspectos principales de la que llamé “solución española” al problema de las retribuciones. En el ámbito laboral ese procede a la adopción de un criterio de tratamiento aún más riguroso con determinados aspectos de la retribución de administradores y directivos en el ámbito financiero, por medio de la introducción en la disposición adicional séptima del citado Real Decreto Ley 3/2012, cuya disciplina tiene tres grandes apartados. 

Vuelven las posiciones cortas

Me he ocupado en distintas entradas de los acuerdos adoptados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) con respecto a la prohibición cautelar de posiciones cortas sobre acciones representativas del capital de entidades de crédito españolas. La prohibición inicial se adoptó en agosto del año 2011 y después de algunas prórrogas seguía actualmente en vigor. La Comisión en su Comunicado hecho público ayer, ha decidido levantar esa prohibición cautelar con efectos en el día de hoy. Al igual que sucedió con la propia medida de prohibición, la decisión de su levantamiento se adopta en coordinación con otros reguladores de los mercados de valores europeos y en el marco de la Autoridad Europea (ESMA) atendiendo a la situación del mercado. Porque la CNMV se encarga de señalar que esa prohibición parece estar generando algunos efectos adversos sobre la actividad, liquidez y profundidad del mercado. 

Información privilegiada y delatores en la futura normativa europea

El pasado día 6 de febrero tuvo lugar una sesión del Comité de Asuntos Económicos y Monetarios en el Parlamento Europeo que en el debate sobre las reformas en la Directiva de abuso de mercado dio lugar a algunas intervenciones interesantes que recoge la correspondiente nota de prensa. En primer lugar, la referida a la situación que ofrecen los distintos ordenamientos europeos con respecto a la información privilegiada. La legislación en preparación trata de superar esta situación de disparidad entre aquellos Estados que castigan penalmente la utilización de información privilegiada en los mercados de valores y aquellos otros que solamente contemplan ese comportamiento para sanciones de naturaleza administrativa. En nuestro ordenamiento el uso de información privilegiada puede dar lugar a sanciones administrativas hasta que en virtud del importe del beneficio o perjuicio registrados, se traslada la sanción al ámbito penal (art. 285 del Código Penal). Desde la perspectiva europea, la disparidad de legislaciones entre unos y otros ordenamientos es contradictoria con la propia idea del mercado único.

Retribución (VII): Say on Pay (3)

La tercera referencia a la experiencia del say-on-pay a través del blog The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, la he reservado para la más reciente información al respecto titulada "Negative Say on Pay Vote Litigation". En ella, Paul Rowe se hace eco de la primera sentencia dictada por un Tribunal federal con respecto a la situación vivida en un banco a partir de la votación negativa de los accionistas a la retribución pactada para los administradores. 

Retribución (VI): Say-on-Pay (2)

La siguiente entrada que deseo compartir permite constatar que, como terminaba señalando en la anterior, el voto negativo de la junta general en materia de retribuciones, a pesar de su carácter consultivo, no carece de riesgos. Así sucede cuando los administradores ven que a la desautorización de su propuesta sigue una demanda de responsabilidad planteada por determinados accionistas. Keith L. Johnson en su entrada titulada “Say-on-Pay Lawsuits – Is This Time Different?”, se ocupa de los casos en los que esta posibilidad se concretó ante los Tribunales estadounidenses.

Retribución (V): Say-on-Pay (1)

Aunque esté pendiente de completarse reglamentariamente su recepción en nuestro ordenamiento, la votación consultiva del Informe de retribuciones de los administradores en sociedades cotizadas es la principal novedad en nuestro sistema de gobierno corporativo. Por eso me permito repetir las entradas que en otros ordenamientos en los que ya rige esa medida ofrece su aplicación. Me refiero, como habrán adivinado los lectores más informados, a lo que sucede en Estados Unidos y en el Reino Unido en torno al denominado say-on-pay. Porque la aplicación de la medida abre un amplio abanico de nuevas cuestiones que afectan tanto al acuerdo positivo o negativo de la junta, como a la posición de los implicados en la propuesta y ejecución de dicho acuerdo.

Retribución IV: la solución española

Para completar las entradas sobre este tema, no podía dejar de recoger el relevante Título IV del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Es una respuesta normativa contundente y expeditiva ante un problema que venía registrando una dimensión política considerable. La solución plantea cuestiones jurídicas diversas, que serán abordadas en publicaciones más reposadas. 

Retribución III: votación consultiva de los accionistas y actuación coherente de los directivos

Abundando sobre el procedimiento de retribución, otra reciente referencia sobre el papel de los accionistas a la hora de votar la retribución de los administradores y directivos en bancos y en otras sociedades cotizadas, la ofrecen los estudios que se empiezan a conocer sobre el “sistema consultivo” demuestran que ese control por parte de los accionistas, aunque sea consultivo no altera de forma relevante la marcha de las sociedades. Los materiales para seguir la vigencia del sistema son inacabables: por ejemplo, la web say on pay o con respecto a Gran Bretaña el estudio de Derri y Maber Say on Pay Votes and CEO Compensation: Evidence from the UK.

Retribución II: la legitimación que nace de los accionistas

En materia de retribución lo relevante es como se establece ésta.  En este punto y en relación con bancos que adoptan la forma de una sociedad anónima, el elemento determinante es que la retribución, cualquiera que sea su cuantía, haya sido aprobada por los accionistas. No hace muchas semanas anunció el Primer Ministro Cameron una revisión del sistema legal actual, de forma que los accionistas pasaran a emitir un voto no con una fuerza meramente consultiva, sino realmente vinculante y ejecutiva. Es una medida que va en la buena dirección, puesto que supone algo tan elemental como que los dueños de la sociedad (los accionistas) sean los que determinan lo que cobrar los gestores designados por ellos (por supuesto, hablo de bancos que no han recibido ayudas públicas).  

Retribución I: importa cómo y por qué se cobra

Cualquier seguidor de la información económica vendrá comprobando a lo largo de las últimas semanas la sucesión de noticias que “anunciaban” una intervención normativa en la retribución de los administradores y directivos en el sector financiero (concretada en el Real Decreto-Ley 2/2012 al que volveré en otra ocasión). En rigor habría que hablar de una nueva intervención normativa puesto que ya sabemos que como consecuencia del impulso comunitario, el Banco de España ya había introducido  un mayor control informativo sobre las retribuciones en cuestión. Ahora  se da un paso más allá, interfiriendo de lleno en la  retribución, esto es, adoptando una limitación normativa del importe  que se paga. 

Jornada sobre la Reforma Concursal

En nuestra Facultad y en nuestro Departamento de Derecho mercantil nos hemos beneficiado de las actuaciones lideradas por la Profesora Juana Pulgar, que al amparo de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal que dirige y con el apoyo de distintas instituciones, ha organizado sucesivas reuniones con temática concursal. El pasado 25 de enero tuvo lugar la última. Una Jornada dedicada a “La Reforma de la Ley Concursal. Ley 38/2011 de 10 de octubre”.

Congreso Concursal y Mercantil Salamanca

La semana próxima se celebrará el I Congreso Concursal y Mercantil Salamanca, conforme al programa que aparece en su web. Presentaré una ponencia junto con la Profesora Mónica Fuentes bajo el título "La reforma concursal y los grupos de sociedades".

Madrid, 9 de febrero de 2012