Buscar este blog

Cargando...

martes, 26 de mayo de 2015

Comunicación ex artículo 5 bis LC y paralización de ejecuciones



El Derecho concursal vive un tiempo de incertidumbre motivado por razones diversas. La semana pasada tuve la fortuna de participar en el VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN VII), dedicado al estudio y debate de la administración concursal. Todas las intervenciones que escuché coincidían en la persistente referencia a la interinidad del modelo diseñado por la ley 14/2014 (que modificó de manera notable el régimen de la administración concursal en la Ley Concursal –LC-), cuya aplicación quedó pendiente de desarrollo reglamentario. 


La incertidumbre concursal en esa materia de la administración concursal nace de una sucesión de cambios que no se rematan y que es posible que dé lugar a una situación llamativa: las normas que se modificaron hace algo más de medio año y que se encuentran pendientes de concreción reglamentaria, pueden ser objeto de nuevos cambios con ocasión de la aprobación del Proyecto de Ley de Segunda Oportunidad, que sigue su tramitación. Resultará llamativo que normas cuya aplicación está suspendida por falta de desarrollo reglamentario, sean derogadas antes de que éste se produzca.  

A la incertidumbre sobre la norma aplicable se suma, en segundo término, la que nace de conceptos incluidos en las nuevas disposiciones. No hay duda sobre la norma que debe ser aplicada, pero sí sobre su contenido. Aquí la tarea recae sobre los Juzgados y Tribunales de lo Mercantil. Un ejemplo de esa labor lo ofrece el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, de 28 de abril de 2015 (JUR 2015, 125099), que resuelve y estima un recurso de reposición contra un precedente Auto, que se adentra en ese campo tantas veces sacudido por el legislador en estos últimos años y que cabe enunciar como “lo preconcursal”.

La cuestión debatida tenía origen en el apartado 4 del artículo 5 bis LC que transcribo:

“4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis. 1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichos bienes o derechos que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público”.

Por lo tanto, el Auto tenía que adentrarse en uno de los efectos esenciales de la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC: la suspensión de ejecuciones sobre bienes o derechos del deudor necesarios para la continuidad de su actividad. Esta apreciación era la que se solicitaba por parte de la sociedad que realiza la comunicación y que pretendía que determinados derechos de cobro contra terceros quedaran a salvo de posibles acciones intentadas por los acreedores.

El Auto estima el recurso de reposición al considerar que, en efecto, esos derechos merecían la declaración sobre su condición necesaria con respecto a la actividad del deudor. En los razonamientos jurídicos se lleva a cabo una valoración fáctica minuciosa que concluye con la siguiente afirmación:

 “(vi).- Como se aprecia, frente a tales gastos, de mantenimiento mismos de la actividad, son relevantes en particular los derechos de cobro de clientes de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA frente a terceros, de modo que únicamente disponiendo de ellos podrá soportar sus gastos estructurales. Para ello será preciso, además, contar con la posible tesorería disponible, dada su cuantía ya apuntada, no demasiado relevante, y su inmediata disponibilidad frente a gastos de generación a muy corto plazo, como salarios, fijados aproximadamente en 169.000€ al mes, en meses sin paga extra.

Valoración fáctica que de inmediato da paso a otra jurídica plasmada en el razonamiento cuarto que igualmente transcribo:

CUARTO

Valoración jurídica. Por tanto, en la valoración de instrumentalidad, de medio a fin, que impone el juicio de necesidad del art. 5 bis LC, ha de concluirse que los derechos de cobro contra terceros y tesorería de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA son absolutamente indispensables para mantener su actividad productiva en funcionamiento, de modo que si se produce una supresión hipotética de dichos recursos, la única consecuencia posible en aquella actividad es su paralización.

Por otra parte, el mantenimiento de la misma redundará en favor de los propios acreedores de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA, tanto si se logra la refinanciación de deuda como en un escenario concursal, al suponer la actividad empresarial en funcionamiento un valor añadido que el mero inmovilizado de su patrimonio”.

A continuación el Auto se adentra en la solicitud expresa para que los efectos de suspensión o paralización de acciones ejecutivas se declararan extensibles a los pactos de compensación y retención de saldos previstos en los contratos bancarios suscritos por la sociedad deudora. Al abordar esta cuestión es donde el Auto se adentra en la cuestión jurídicamente más ardua, entre otras razones, por la novedad de la aplicación del precepto mencionado, que se subraya en el razonamiento jurídico séptimo.

Ese carácter novedoso y la cuidada argumentación que se despliega en el razonamiento jurídico sexto, condicionada por la doctrina que se cita del Tribunal Supremo, justifican la transcripción prácticamente íntegra del razonamiento jurídico sexto.

“Si puede o no, tal cual pretende ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA, cobijarse en dicha previsión la prohibición de aplicación de la cláusula contractual, es una valoración harto dificultosa para un trámite procesal tan estrecho como el previsto para la mera comunicación del art. 5 bis LC, donde el legislador ha ido orillando la intervención judicial, remitida a la mera constancia del Secretario judicial, y la intervención misma de los acreedores afectados.

Con toda cautela y prudencia, pues, debe realizarse la siguiente argumentación sobre ello:

(i).- El espíritu de la norma contenida en el art. 5 bis LC es que el deudor con posibilidades efectivas y reales de reconducir su situación financiera mediante una refinanciación, ya concursal ya extraconcursal, pueda contar con un período general de espera de ejecuciones, si con ello va a mantener una actividad productiva en funcionamiento. Todo ello además, y de modo especial, con el período de tranquilidad frente a solicitudes de concurso necesarios, art. 15.3 LC.

(ii).- Dicho período general de espera es tan fuerte que incluso alcanza a ejecuciones de créditos que gocen de garantía real, al disponer el art. 5 bis.4 pf. 3º LC que “Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado”, efecto de paralización que en cambio es meramente relativo cuando ya está declarado el concurso, arts. 56 y 57 LC, lo que evidencia hasta que punto pretende el art. 5 bis LC ofrecer dicho beneficio de espera.

(iii).- El propio precepto se refiere tanto a ejecuciones judiciales como “extrajudiciales”, es decir, aquellos medios de realización que hayan podido establecer bajo pacto las partes contractuales, cualesquiera que sea su forma, siempre y cuando recojan la efectiva actuación de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible contra el patrimonio del deudor, y siempre fuera del ámbito estricto de la compensación de créditos del art. 1.195 CC, que opera con automatismo legal.

(iv).- De hecho, en este sentido, en el ámbito concursal se prohíbe por tal razón el ejercicio o mantenimiento de derechos de retención, incluso aún que (sic) el mismo tuviere origen legal, no ya siquiera convencional, al disponer el art. 59 bis LC que “Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa”, y ello con la única y exclusiva excepción del ap. 3 del citado art. 59 bis LC, al señalar “no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social”, pero sí a todas las demás.

(v).- Los pactos contractuales que obran en los contratos de financiación aportados con el recurso de reposición de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA, evidencian que la posibilidad de retención de saldos, y de realización de depósitos está constituida como forma de garantía de los derechos de crédito que resulten a favor de las entidades financieras, con toda abstracción a derechos de compensación legal. Por tanto, son equiparables, a estos meros efectos y en el marco estricto de esta valoración, a formas abiertas de realización del propio derecho, fuera de la vía judicial, pactadas contractualmente.

(vi).- Cuando la realización automática y unilateral del derecho de crédito por el propio acreedor, en atención al cobro contra bienes de naturaleza pecuniaria, vd. art. 634.1 LEC, se realiza con base en un pacto contractual, es equiparable a una ejecución extrajudicial, y resultaría contrario al espíritu del art. 5 bis LC, apuntado en el ap. (i) de este argumentario, excluirlo de los efectos de la norma.

(vii).- Tanto es así, que cuando la legislación ha querido proteger como forma propia de realización extrajudicial del derecho de crédito la compensación prevista contractualmente, lo ha explicitado, como ocurre en los supuestos de autotutela de las garantías financieras, en el Decreto Ley 5/2005, extremo que no parece extensible a garantías diferentes, asentadas en pactos contractuales de retención y cobro contra depósitos.

(viii).- Desde luego la objeción más seria a las anteriores conclusiones debe provenir de la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 428/2014, de 24 de julio, pt. Sr. Sancho Gargallo, FJ 5º, que admite pese a la pendencia del concurso la compensación de cantidades siempre que la relación contractual siga vigente tras la declaración de concurso, al existir un interés en ello por parte del concurso, y esté prevista como parte de tal relación el pacto de compensación con depósitos del concursado. Parecería que si esto ha de ser así con el concurso pendiente, con mayor razón debería serlo dentro del plazo de espera de la comunicación del art. 5 bis LC. No obstante, concurren circunstancias de hecho especiales que determinan que este supuesto son sea cobijable bajo dicha doctrina jurisprudencial:

(viii.1).- Cuando opera la paralización de ejecuciones judiciales o extrajudiciales el art. 5 bis.4 LC, lo es respecto de bienes estrictamente necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Esa es su especialidad respecto de aquella doctrina jurisprudencial de la STS 428/2014, donde dicha compensación no se realiza sobre numerario que se haya estimado necesario para la continuidad de tal actividad, y puede entenderse que tal doctrina que admite la compensación, de modo excepcional a la disposición del art. 58 LC, precisamente por que no se estimaron precisas las sumas depositadas sobre las que debía recaer dicha compensación.

(viii.2).- La admisión de la eficacia de la cláusula de compensación lo fue en atención al interés del concurso en mantener la vigencia del contrato del que dicha cláusula pendía, de modo que la conservación de tal contrato permitía sostener la actividad productiva del concursado, y resultaba injusto imponer su mantenimiento al contratante in bonis, y en cambio extirparle parte de él, la cláusula de compensación. En cambio, en este supuesto, ocurre lo contrario, la aplicación de dicha cláusula conlleva el cercenamiento de toda posibilidad de continuación de la actividad empresarial del deudor, lo que no parece el espíritu de aquella doctrina.

(viii.3).- La duración del concurso, al que se somete la vigencia del contrato y de su pacto de compensación, en aquella doctrina de la STS 428/2014, es indefinida, sometida a lo que duren sus plazos procesales en la realidad judicial, mientras que la del expediente del art. 5 bis LC, y su plazo de espera, es taxativa y limitada, lo que justifica dicha paralización de ejecuciones y realizaciones asimilables a las mismas”.

Madrid, 26 de mayo de 2015