El
Derecho concursal vive un tiempo de incertidumbre motivado por razones
diversas. La semana pasada tuve la fortuna de participar en el VII Congreso Español
de Derecho de la Insolvencia (CEDIN VII), dedicado al estudio y debate de la
administración concursal. Todas las intervenciones que escuché coincidían en la
persistente referencia a la interinidad del modelo diseñado por la ley 14/2014
(que modificó de manera notable el régimen de la administración concursal en la
Ley Concursal –LC-), cuya aplicación quedó pendiente de desarrollo
reglamentario.
La
incertidumbre concursal en esa materia de la administración concursal nace de
una sucesión de cambios que no se rematan y que es posible que dé lugar a una
situación llamativa: las normas que se modificaron hace algo más de medio año y
que se encuentran pendientes de concreción reglamentaria, pueden ser objeto de nuevos
cambios con ocasión de la aprobación del Proyecto de Ley de Segunda
Oportunidad, que sigue su tramitación. Resultará llamativo que normas cuya
aplicación está suspendida por falta de desarrollo reglamentario, sean
derogadas antes de que éste se produzca.
A
la incertidumbre sobre la norma aplicable se suma, en segundo término, la que
nace de conceptos incluidos en las nuevas disposiciones. No hay duda sobre la
norma que debe ser aplicada, pero sí sobre su contenido. Aquí la tarea recae
sobre los Juzgados y Tribunales de lo Mercantil. Un ejemplo de esa labor lo
ofrece el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, de 28 de abril de
2015 (JUR 2015, 125099), que resuelve y estima un recurso de reposición contra
un precedente Auto, que se adentra en ese campo tantas veces sacudido por el
legislador en estos últimos años y que cabe enunciar como “lo preconcursal”.
La
cuestión debatida tenía origen en el apartado 4 del artículo 5 bis LC que
transcribo:
“4.
Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el
acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis. 1, o se dicte la
providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del
acuerdo de refinanciación, o se adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan
obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso, no podrán
iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que
resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichos bienes o derechos que
estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución
del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones
previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso levantadas una vez
transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.
Tampoco
podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares
promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la
disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no
inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el
inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de
refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones
individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Lo
dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con
garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los
que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el
procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos
previstos en el primer párrafo de este apartado.
Quedan,
en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los
procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de
derecho público”.
Por
lo tanto, el Auto tenía que adentrarse en uno de los efectos esenciales de la
comunicación prevista en el artículo 5 bis LC: la suspensión de ejecuciones
sobre bienes o derechos del deudor necesarios para la continuidad de su
actividad. Esta apreciación era la que se solicitaba por parte de la sociedad
que realiza la comunicación y que pretendía que determinados derechos de cobro
contra terceros quedaran a salvo de posibles acciones intentadas por los
acreedores.
El
Auto estima el recurso de reposición al considerar que, en efecto, esos
derechos merecían la declaración sobre su condición necesaria con respecto a la
actividad del deudor. En los razonamientos jurídicos se lleva a cabo una
valoración fáctica minuciosa que concluye con la siguiente afirmación:
“(vi).- Como se aprecia, frente a tales
gastos, de mantenimiento mismos de la actividad, son relevantes en
particular los derechos de cobro de clientes de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS
SA frente a terceros, de modo que únicamente disponiendo de ellos podrá
soportar sus gastos estructurales. Para ello será preciso, además, contar
con la posible tesorería disponible, dada su cuantía ya apuntada, no demasiado
relevante, y su inmediata disponibilidad frente a gastos de generación a muy
corto plazo, como salarios, fijados aproximadamente en 169.000€ al mes, en
meses sin paga extra”.
Valoración
fáctica que de inmediato da paso a otra jurídica plasmada en el razonamiento
cuarto que igualmente transcribo:
“CUARTO
Valoración jurídica. Por tanto, en la valoración
de instrumentalidad, de medio a fin, que impone el juicio de necesidad del
art. 5 bis LC, ha de concluirse que los derechos de cobro contra terceros y
tesorería de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA son absolutamente
indispensables para mantener su actividad productiva en funcionamiento, de
modo que si se produce una supresión hipotética de dichos recursos, la única
consecuencia posible en aquella actividad es su paralización.
Por otra parte, el mantenimiento de la misma
redundará en favor de los propios acreedores de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS
SA, tanto si se logra la refinanciación de deuda como en un escenario
concursal, al suponer la actividad empresarial en funcionamiento un valor
añadido que el mero inmovilizado de su patrimonio”.
A
continuación el Auto se adentra en la solicitud expresa para que los efectos de
suspensión o paralización de acciones ejecutivas se declararan extensibles a
los pactos de compensación y retención de saldos previstos en los contratos
bancarios suscritos por la sociedad deudora. Al abordar esta cuestión es donde
el Auto se adentra en la cuestión jurídicamente más ardua, entre otras razones,
por la novedad de la aplicación del precepto mencionado, que se subraya en el
razonamiento jurídico séptimo.
Ese
carácter novedoso y la cuidada argumentación que se despliega en el razonamiento
jurídico sexto, condicionada por la doctrina que se cita del Tribunal Supremo,
justifican la transcripción prácticamente íntegra del razonamiento jurídico
sexto.
“Si
puede o no, tal cual pretende ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA, cobijarse en
dicha previsión la prohibición de aplicación de la cláusula contractual, es
una valoración harto dificultosa para un trámite procesal tan estrecho como el
previsto para la mera comunicación del art. 5 bis LC, donde el legislador ha
ido orillando la intervención judicial, remitida a la mera constancia del
Secretario judicial, y la intervención misma de los acreedores afectados.
Con
toda cautela y prudencia, pues, debe
realizarse la siguiente argumentación sobre ello:
(i).-
El espíritu de la norma contenida en el art. 5 bis LC es que el
deudor con posibilidades efectivas y reales de reconducir su situación
financiera mediante una refinanciación, ya concursal ya extraconcursal, pueda
contar con un período general de espera de ejecuciones, si con ello va a
mantener una actividad productiva en funcionamiento. Todo ello además, y de
modo especial, con el período de tranquilidad frente a solicitudes de concurso
necesarios, art. 15.3 LC.
(ii).-
Dicho período general de espera es tan fuerte que incluso alcanza a
ejecuciones de créditos que gocen de garantía real, al disponer el art. 5
bis.4 pf. 3º LC que “Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá
que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los
bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una
vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido
los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado”, efecto de
paralización que en cambio es meramente relativo cuando ya está declarado el
concurso, arts. 56 y 57 LC, lo que evidencia hasta que punto pretende el art. 5
bis LC ofrecer dicho beneficio de espera.
(iii).-
El propio precepto se refiere tanto a ejecuciones judiciales como
“extrajudiciales”, es decir, aquellos medios de realización que hayan
podido establecer bajo pacto las partes contractuales, cualesquiera que sea su
forma, siempre y cuando recojan la efectiva actuación de un derecho de crédito
vencido, líquido y exigible contra el patrimonio del deudor, y siempre fuera
del ámbito estricto de la compensación de créditos del art. 1.195 CC, que opera
con automatismo legal.
(iv).-
De hecho, en este sentido, en el ámbito concursal se prohíbe por tal razón
el ejercicio o mantenimiento de derechos de retención, incluso aún que (sic) el
mismo tuviere origen legal, no ya siquiera convencional, al disponer el
art. 59 bis LC que “Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del
derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa”, y
ello con la única y exclusiva excepción del ap. 3 del citado art. 59 bis LC, al
señalar “no afectará a las retenciones impuestas por la legislación
administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social”, pero sí a todas las
demás.
(v).-
Los pactos contractuales que obran en los contratos de financiación aportados
con el recurso de reposición de ARIES INGENIERIA Y SISTEMAS SA, evidencian que la
posibilidad de retención de saldos, y de realización de depósitos está
constituida como forma de garantía de los derechos de crédito que resulten a
favor de las entidades financieras, con toda abstracción a derechos de
compensación legal. Por tanto, son equiparables, a estos meros
efectos y en el marco estricto de esta valoración, a formas abiertas de
realización del propio derecho, fuera de la vía judicial, pactadas
contractualmente.
(vi).-
Cuando la realización automática y unilateral del derecho de crédito por el
propio acreedor, en atención al cobro contra bienes de naturaleza
pecuniaria, vd. art. 634.1 LEC, se realiza con base en un pacto contractual,
es equiparable a una ejecución extrajudicial, y resultaría contrario al
espíritu del art. 5 bis LC, apuntado en el ap. (i) de este argumentario, excluirlo
de los efectos de la norma.
(vii).-
Tanto es así, que cuando la legislación ha querido proteger como forma
propia de realización extrajudicial del derecho de crédito la compensación
prevista contractualmente, lo ha explicitado, como ocurre en los
supuestos de autotutela de las garantías financieras, en el Decreto Ley 5/2005,
extremo que no parece extensible a garantías diferentes, asentadas en pactos
contractuales de retención y cobro contra depósitos.
(viii).-
Desde luego la objeción más seria a las anteriores conclusiones debe
provenir de la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 428/2014, de 24 de
julio, pt. Sr. Sancho Gargallo, FJ 5º, que admite pese a la pendencia del
concurso la compensación de cantidades siempre que la relación contractual siga
vigente tras la declaración de concurso, al existir un interés en ello por
parte del concurso, y esté prevista como parte de tal relación el pacto de
compensación con depósitos del concursado. Parecería que si esto ha de ser así
con el concurso pendiente, con mayor razón debería serlo dentro del plazo de
espera de la comunicación del art. 5 bis LC. No obstante, concurren
circunstancias de hecho especiales que determinan que este supuesto son sea
cobijable bajo dicha doctrina jurisprudencial:
(viii.1).-
Cuando opera la paralización de ejecuciones judiciales o extrajudiciales el
art. 5 bis.4 LC, lo es respecto de bienes estrictamente necesarios para la
continuidad de la actividad empresarial del deudor. Esa es su
especialidad respecto de aquella doctrina jurisprudencial de la STS 428/2014, donde dicha
compensación no se realiza sobre numerario que se haya estimado necesario para
la continuidad de tal actividad, y puede entenderse que tal doctrina que admite
la compensación, de modo excepcional a la disposición del art. 58 LC,
precisamente por que no se estimaron precisas las sumas depositadas sobre las
que debía recaer dicha compensación.
(viii.2).-
La admisión de la eficacia de la cláusula de compensación lo fue en atención
al interés del concurso en mantener la vigencia del contrato del que dicha cláusula
pendía, de modo que la conservación de tal contrato permitía sostener la
actividad productiva del concursado, y resultaba injusto imponer su
mantenimiento al contratante in bonis, y en cambio extirparle
parte de él, la cláusula de compensación. En cambio, en este supuesto,
ocurre lo contrario, la aplicación de dicha cláusula conlleva el cercenamiento
de toda posibilidad de continuación de la actividad empresarial del deudor, lo
que no parece el espíritu de aquella doctrina.
(viii.3).-
La duración del concurso, al que se somete la vigencia del contrato y de
su pacto de compensación, en aquella doctrina de la STS 428/2014, es
indefinida, sometida a lo que duren sus plazos procesales en la realidad
judicial, mientras que la del expediente del art. 5 bis LC, y su plazo de
espera, es taxativa y limitada, lo que justifica dicha paralización de
ejecuciones y realizaciones asimilables a las mismas”.
Madrid, 26 de mayo de 2015
