Buscar este blog

Cargando...

lunes, 4 de mayo de 2015

Segunda oportunidad (I)



De vuelta con las reformas concursales, que en este tiempo giran en torno a la nueva regulación de la denominada “segunda oportunidad”, que es uno de los contenidos principales del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, cuya tramitación parlamentaria dio lugar al correspondiente Proyecto de Ley. Como me he extendido, dedico a este tema la presente entrada y otras dos que publicaré en días sucesivos.
 
No han faltado contribuciones que explican el contenido de esta nueva regulación, que ha sido largamente demandada por distintos sectores económicos, particularmente el de los “autónomos”. Por ejemplo, remito a los lectores a las interesantes conclusiones del debate impulsado en el seno de Fide sobre la nueva regulación, al análisis que lleva a cabo mi compañera complutense Matilde Cuena en El Notario del Siglo XXI: "¿Un régimen de segunda oportunidad?", al artículo del Magistrado José Mª Fernández Seijo “Aspectos concursales de la Ley de segunda oportunidad” (Diario La Ley nº 8500, Sección Doctrina, 13 de marzo de 2015; La Ley 1628/2015) o a la entrada que informaba sobre el debate que sobre el tema organizó en nuestra Facultad la Fundación ¿Hay Derecho? el pasado 23 de abril de 2015. La conclusión que cabe extraer de esos materiales es que este nuevo paso parte de una motivación generalmente compartida, pero cuya plasmación legislativa no se considera satisfactoria. 

Sin querer entrar en una disección minuciosa del contenido de la nueva disposición, la lectura del Real Decreto-ley y, en especial, la de su exposición de motivos, me animan a hacer algunas indicaciones de tipo general sobre el paso dado.

Última (¿penúltima?) reforma de la LC

Comienzo por la más evidente: estamos ante una nueva reforma de la Ley Concursal (LC), convertida ya de manera habitual en una norma de oportunidad, es decir, que disciplina el régimen legal en atención a la coyuntura económica, de profunda crisis hasta hace poco, ahora de recuperación que debe afianzarse, entre otros medios, a través de leyes que ayuden en ese objetivo. La nueva (novísima) regulación concursal continúa la orientación de estos años a favor de ofrecer una mayor protección al deudor insolvente o a punto de serlo. Una tendencia que no se agota en el ámbito concursal, puesto que son conocidas las iniciativas adoptadas en relación con los deudores hipotecarios, que son objeto también de revisión dentro del Real decreto-ley 1/2015 (v. sus artículos 2 y 3).

Volviendo a la disciplina destinada al deudor concursado, su protección puede ser sustantiva o procedimental. El régimen de la segunda oportunidad afecta a ambos aspectos. Lo hace dentro de la regulación del concurso en sentido estricto, especialmente por medio de la introducción de un nuevo artículo 178 bis, titulado, “Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho”, sobre cuyos aspectos principales haré alguna referencia posterior.

El otro pilar de la reforma es una revisión de notable alcance del régimen aplicable al acuerdo extrajudicial de pagos, contenido en el Titulo X LC (introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y que supuso la incorporación de la mediación como posible solución a la insolvencia [al igual que en otros ordenamientos; v. Gallego, E., “La mediación concursal”, en ADCo 31(2014), pp. 11-63] y que ya ha sido objeto de mayor atención [me remito a mi artículo “El acuerdo extrajudicial de pagos”, ADCo 32 (2014), pp. 11-64 y al de Fernández del Pozo, L., “La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos”, en la misma Revista y número, pp. 89-153].

Como he repetido en otras ocasiones, mis recelos hacia la permanente reforma de la LC ni expresan una estúpida adoración hacia la norma petrificada, ni una torpe ignorancia de que la ley es el resultado de la política y que ésta debe atender a lo que sucede. Sucede, en efecto, que vivimos una crisis generalizada de solvencia de muchos, que no van a poder cumplir nunca sus obligaciones, mientras que otros tantos sólo podrán hacerlo si cambia el modelo de responsabilidad patrimonial. El Real Decreto-ley 1/2015 continúa una reacción en esa dirección, sensible hacia problemas sociales notorios. Una intención bien recibida pero que suscita distintas consideraciones en el plano legislativo. La primera, que es complicado que las nuevas instituciones concursales, preconcursales o paraconcursales que expresan ese enfoque pro debitore ganen aceptación si son objeto de permanentes revisiones que generan incertidumbre en sus usuarios y en otros sujetos llamados a protagonizarlos: notarios, registradores, jueces de lo mercantil, etc. Es cierto que muchas de esas revisiones surgen de la loable intención de mejorar disposiciones adoptadas bajo el criterio de urgencia, cuya aplicación práctica inicial puede señalar errores de diseño. Mas esa intención no despeja esa incertidumbre que acompaña la permanente mudanza de partes más o menos extensas de la LC.    

La segunda y elemental consideración recuerda que en toda regulación concursal se proyecta la tensión entre los intereses del deudor y los de sus acreedores. Es evidente que los intereses de éstos son diversos, en especial a partir de la distinta clase de los créditos que detenta cada uno de ellos. Pero cuando se generalizan términos como “escudos protectores”, “dinero fresco” o “segunda oportunidad”, poca duda cabe albergar sobre a favor de quién pretende remar el legislador, con el consiguiente perjuicio para la posición procesal o sustantiva de los acreedores, que las modificaciones normativas tratan de limitar. Una oscilación legislativa que expresa el cambio de enfoque de la LC que nació con una clara finalidad de fomentar el cobro por los acreedores de sus créditos frente al deudor insolvente y que en estos últimos años no cesa en intentar facilitar la continuidad de la actividad de ese deudor, aunque ello sea en buena medida a costa de la posición de los acreedores.

La tercera consideración sirve para remarcar que una legislación coyuntural nace con una obvia vocación temporal (aunque esto nos enseña la Historia legislativa que no siempre sucede), es decir, que si se confirma la recuperación económica, no faltarán voces que reclamarán un giro de la LC ante la paradoja de que, se dirá previsiblemente entonces, han perdido vigencia aquellas de sus disposiciones que nacieron en un escenario de grave crisis económica. Así lo confirma uno de los aspectos más polémicos del Real Decreto-ley que comento, como es la legitimación de cualquier acreedor para solicitar la revocación de los beneficios de la segunda oportunidad cuando le vayan bien las cosas al deudor, punto sobre el que volveré.  

Es deseable que tantos cambios, adiciones y cambios de los cambios no perjudiquen la coherencia sistemática de la LC. Esta supuso un paso histórico en favor de un mejor Derecho de la insolvencia y lo que no debiera suceder es que el carrusel de cambios y adiciones debilite la calidad de esa legislación.

La solvencia del deudor no es (sólo) un problema concursal

La segunda oportunidad es una respuesta a la pregunta de ¿cómo tratamos a quien no puede pagar sus deudas? Al formular esa pregunta, algunos entienden que ese problema de la solvencia del deudor y su solución se reducen al ámbito concursal. Que un deudor sea efectivamente insolvente o que vaya a serlo de una manera inminente no debe abordarse sólo en el ámbito de un concurso previsible o que ya se ha iniciado, en el que deben encontrarse soluciones para permitir que ese deudor supere su situación de insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. El Derecho concursal está condicionado por otros varios aspectos contenidos en la normativa aplicable a la actividad económica y empresarial.

En las situaciones que fomentan el procedimiento o mecanismo de segunda oportunidad tienen mucho que ver situaciones de endeudamiento excesivo o imprudente que vienen incentivadas por lagunas o deficiencias de nuestro Derecho de obligaciones y contratos, pero también por la cobertura normativa o de hecho que reciben determinados acreedores en sus relaciones con ese deudor. El ejemplo más simple es el de la morosidad: un deudor que presta servicios a determinadas Administraciones públicas padece una morosidad que le impide cumplir con otros acreedores. En el concurso o en el acuerdo extrajudicial, la solución convencional se verá condicionada por la posición que adopten los acreedores con privilegio general, aunque el principal coste en términos de espera o quita lo soportarán los acreedores “privados”. El origen de esa situación paradójica no está en el régimen de la insolvencia, sino en las normas de contratación que no sancionan una morosidad intolerable y repetidamente denunciada.   

La responsabilidad universal del deudor es igualmente notorio que no es un problema concursal, ni una suerte de regla inalterable. Como otras reglas esenciales de nuestro Derecho privado, expresa un principio que admite ser modulado por medio de convenciones que el propio ordenamiento menciona y que permiten limitar la responsabilidad personal por deudas. A lo que se suma a la utilización de la persona jurídica como titular de una actividad económica. Los autónomos lamentan su responsabilidad universal, pero disfrutan de la posibilidad de constituir sociedades unipersonales de responsabilidad limitada que permitirá desvincular su patrimonio familiar del vinculado a la actividad económica.

Cuestión distinta es la relación entre la responsabilidad patrimonial y el crédito que se obtiene de los acreedores porque se solicita a partir del ofrecimiento de esos bienes personales o familiares como garantía. Al igual que lo es la concesión de un crédito que carece de fundamento en la capacidad actual de pago del deudor. Lo que en un momento inicial se ve como una muestra de confianza y apoyo, llegada la insolvencia se denunciará como un crédito imprudente cuya condonación deben soportar los acreedores que lo prestaron. La segunda oportunidad del deudor se basa en hacer recaer sobre éstos las consecuencias de la imposibilidad de satisfacer esa deuda.

Madrid, 4 de mayo de 2015