De vuelta con las
reformas concursales, que en este tiempo giran en torno a la nueva regulación
de la denominada “segunda oportunidad”,
que es uno de los contenidos principales del Real
Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social,
cuya tramitación parlamentaria dio lugar al correspondiente Proyecto
de Ley. Como me he extendido, dedico a este tema la presente entrada y
otras dos que publicaré en días sucesivos.
No han faltado
contribuciones que explican el contenido de esta nueva regulación, que ha sido
largamente demandada por distintos sectores económicos, particularmente el de
los “autónomos”. Por ejemplo, remito
a los lectores a las interesantes conclusiones
del debate impulsado en el seno de Fide sobre la nueva regulación, al análisis
que lleva a cabo mi compañera complutense Matilde Cuena en El Notario del Siglo
XXI: "¿Un
régimen de segunda oportunidad?", al artículo del Magistrado José Mª
Fernández Seijo “Aspectos concursales de la Ley de segunda oportunidad” (Diario
La Ley nº 8500, Sección Doctrina, 13 de marzo de 2015; La Ley 1628/2015) o a la
entrada
que informaba sobre el debate que sobre el tema organizó en nuestra Facultad la
Fundación ¿Hay Derecho? el pasado 23 de abril de 2015. La conclusión que cabe
extraer de esos materiales es que este nuevo paso parte de una motivación
generalmente compartida, pero cuya plasmación legislativa no se considera
satisfactoria.
Sin querer entrar en una disección minuciosa del
contenido de la nueva disposición, la lectura del Real Decreto-ley y, en
especial, la de su exposición de motivos, me animan a hacer algunas
indicaciones de tipo general sobre el paso dado.
Última (¿penúltima?) reforma
de la LC
Comienzo por la más evidente: estamos ante una nueva
reforma de la Ley Concursal (LC), convertida ya de manera habitual en una norma
de oportunidad, es decir, que disciplina el régimen legal en atención a la
coyuntura económica, de profunda crisis hasta hace poco, ahora de recuperación
que debe afianzarse, entre otros medios, a través de leyes que ayuden en ese
objetivo. La nueva (novísima) regulación concursal continúa la orientación de
estos años a favor de ofrecer una mayor protección al deudor insolvente o a
punto de serlo. Una tendencia que no se agota en el ámbito concursal, puesto
que son conocidas las iniciativas adoptadas en relación con los deudores
hipotecarios, que son objeto también de revisión dentro del Real decreto-ley
1/2015 (v. sus artículos 2 y 3).
Volviendo a la disciplina destinada al deudor concursado,
su protección puede ser sustantiva o procedimental. El régimen de la segunda
oportunidad afecta a ambos aspectos. Lo hace dentro de la regulación del
concurso en sentido estricto, especialmente por medio de la introducción de un
nuevo artículo 178 bis, titulado, “Beneficio
de la exoneración del pasivo insatisfecho”, sobre cuyos aspectos
principales haré alguna referencia posterior.
El otro pilar de la reforma es una revisión de notable
alcance del régimen aplicable al acuerdo extrajudicial de pagos, contenido en
el Titulo X LC (introducido por la
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización y que supuso la incorporación de la mediación como posible
solución a la insolvencia [al igual que en otros ordenamientos; v. Gallego, E.,
“La mediación concursal”, en ADCo 31(2014), pp. 11-63] y que ya ha sido objeto
de mayor atención [me remito a mi artículo “El acuerdo
extrajudicial de pagos”, ADCo 32 (2014), pp. 11-64 y al de Fernández del Pozo,
L., “La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos”, en la
misma Revista y número, pp. 89-153].
Como he repetido en otras ocasiones, mis recelos hacia la
permanente reforma de la LC ni expresan una estúpida adoración hacia la norma
petrificada, ni una torpe ignorancia de que la ley es el resultado de la
política y que ésta debe atender a lo que sucede. Sucede, en efecto, que
vivimos una crisis generalizada de solvencia de muchos, que no van a poder
cumplir nunca sus obligaciones, mientras que otros tantos sólo podrán hacerlo
si cambia el modelo de responsabilidad patrimonial. El Real Decreto-ley 1/2015 continúa
una reacción en esa dirección, sensible hacia problemas sociales notorios. Una
intención bien recibida pero que suscita distintas consideraciones en el plano
legislativo. La primera, que es complicado que las nuevas instituciones
concursales, preconcursales o paraconcursales que expresan ese enfoque pro debitore ganen aceptación si son
objeto de permanentes revisiones que generan incertidumbre en sus usuarios y en
otros sujetos llamados a protagonizarlos: notarios, registradores, jueces de lo
mercantil, etc. Es cierto que muchas de esas revisiones surgen de la loable
intención de mejorar disposiciones adoptadas bajo el criterio de urgencia, cuya
aplicación práctica inicial puede señalar errores de diseño. Mas esa intención
no despeja esa incertidumbre que acompaña la permanente mudanza de partes más o
menos extensas de la LC.
La segunda y
elemental consideración recuerda que en toda regulación concursal se proyecta
la tensión entre los intereses del deudor y los de sus acreedores. Es evidente
que los intereses de éstos son diversos, en especial a partir de la distinta
clase de los créditos que detenta cada uno de ellos. Pero cuando se generalizan
términos como “escudos protectores”, “dinero fresco” o “segunda oportunidad”, poca duda cabe albergar sobre a favor de
quién pretende remar el legislador, con el consiguiente perjuicio para la
posición procesal o sustantiva de los acreedores, que las modificaciones
normativas tratan de limitar. Una oscilación legislativa que expresa el cambio
de enfoque de la LC que nació con una clara finalidad de fomentar el cobro por
los acreedores de sus créditos frente al deudor insolvente y que en estos
últimos años no cesa en intentar facilitar la continuidad de la actividad de
ese deudor, aunque ello sea en buena medida a costa de la posición de los
acreedores.
La tercera consideración
sirve para remarcar que una legislación coyuntural nace con una obvia vocación
temporal (aunque esto nos enseña la Historia legislativa que no siempre
sucede), es decir, que si se confirma la recuperación económica, no faltarán voces
que reclamarán un giro de la LC ante la paradoja de que, se dirá
previsiblemente entonces, han perdido vigencia aquellas de sus disposiciones
que nacieron en un escenario de grave crisis económica. Así lo confirma uno de los
aspectos más polémicos del Real Decreto-ley que comento, como es la
legitimación de cualquier acreedor para solicitar la revocación de los
beneficios de la segunda oportunidad cuando le vayan bien las cosas al deudor,
punto sobre el que volveré.
Es deseable que
tantos cambios, adiciones y cambios de los cambios no perjudiquen la coherencia
sistemática de la LC. Esta supuso un paso histórico en favor de un mejor
Derecho de la insolvencia y lo que no debiera suceder es que el carrusel de
cambios y adiciones debilite la calidad de esa legislación.
La
solvencia del deudor no es (sólo) un problema concursal
La
segunda oportunidad es una respuesta a la pregunta de ¿cómo tratamos a quien no
puede pagar sus deudas? Al formular esa pregunta, algunos entienden que ese
problema de la solvencia del deudor y su solución se reducen al ámbito
concursal. Que un deudor sea efectivamente insolvente o que vaya a serlo de una
manera inminente no debe abordarse sólo en el ámbito de un concurso previsible
o que ya se ha iniciado, en el que deben encontrarse soluciones para permitir
que ese deudor supere su situación de insolvencia mediante un acuerdo con sus
acreedores. El Derecho concursal está condicionado por otros varios aspectos
contenidos en la normativa aplicable a la actividad económica y empresarial.
En
las situaciones que fomentan el procedimiento o mecanismo de segunda
oportunidad tienen mucho que ver situaciones de endeudamiento excesivo o
imprudente que vienen incentivadas por lagunas o deficiencias de nuestro Derecho
de obligaciones y contratos, pero también por la cobertura normativa o de hecho
que reciben determinados acreedores en sus relaciones con ese deudor. El
ejemplo más simple es el de la morosidad: un deudor que presta servicios a
determinadas Administraciones públicas padece una morosidad que le impide
cumplir con otros acreedores. En el concurso o en el acuerdo extrajudicial, la
solución convencional se verá condicionada por la posición que adopten los
acreedores con privilegio general, aunque el principal coste en términos de
espera o quita lo soportarán los acreedores “privados”. El origen de esa situación paradójica no está en el
régimen de la insolvencia, sino en las normas de contratación que no sancionan
una morosidad intolerable y repetidamente denunciada.
La
responsabilidad universal del deudor es igualmente notorio que no es un
problema concursal, ni una suerte de regla inalterable. Como otras reglas
esenciales de nuestro Derecho privado, expresa un principio que admite ser
modulado por medio de convenciones que el propio ordenamiento menciona y que
permiten limitar la responsabilidad personal por deudas. A lo que se suma a la
utilización de la persona jurídica como titular de una actividad económica. Los
autónomos lamentan su responsabilidad universal, pero disfrutan de la
posibilidad de constituir sociedades unipersonales de responsabilidad limitada
que permitirá desvincular su patrimonio familiar del vinculado a la actividad
económica.
Cuestión
distinta es la relación entre la responsabilidad patrimonial y el crédito que
se obtiene de los acreedores porque se solicita a partir del ofrecimiento de
esos bienes personales o familiares como garantía. Al igual que lo es la
concesión de un crédito que carece de fundamento en la capacidad actual de pago
del deudor. Lo que en un momento inicial se ve como una muestra de confianza y
apoyo, llegada la insolvencia se denunciará como un crédito imprudente cuya
condonación deben soportar los acreedores que lo prestaron. La segunda
oportunidad del deudor se basa en hacer recaer sobre éstos las consecuencias de
la imposibilidad de satisfacer esa deuda.
Madrid,
4 de mayo de 2015
