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martes, 5 de mayo de 2015

Segunda oportunidad (II)



Alterando lo fundamental: el régimen de la responsabilidad del deudor

El nuevo artículo 178 bis de la Ley Concursal (LC) supone cambiar uno de los principios esenciales en materia de responsabilidad patrimonial. Tan excepcional medida se justifica en la necesidad de ofrecer una protección efectiva a quien ha protagonizado un fracaso económico. Este proceso no debe suponer una limitación absoluta de su capacidad futura. En la aceptación del fracaso creo que está una de las aportaciones “culturales” más decisivas, sobre todo si se pone en relación con la iniciativa económica o el hecho de emprender. La actividad mercantil ha estado vinculada con el “riesgo y la ventura”, que es una forma tradicional de referirse a la incertidumbre. El fracaso de un proyecto económico no debe ser visto como algo excepcional, sino como algo normal. Lo hace ahora la LC, como antes lo ha hecho el nuevo artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Sancionar el fracaso y a quien lo protagoniza puede conducir a una indeseable paralización de la actividad económica.


La promulgación de la LC se vio acompañada de una loable intención de dejar atrás la insolvencia como una circunstancia vergonzante del deudor, que justificaba una especial severidad en el trato patrimonial y personal. Sin duda que ya no se puede hablar del estigma de la insolvencia que se apreciaba en la legislación decimonónica, pero una excesiva severidad en determinadas consecuencias del concurso puede tener efectos no sólo graves, sino insuperables para la futura actividad del deudor. La legislación concursal no puede sancionar el fracaso con una especial severidad, salvo cuando en su origen hay un comportamiento fraudulento o reprochable del deudor (v. art. 164 LC). El insolvente de buena fe no debe penar eternamente por un fracaso que, en muchas ocasiones, ha estado motivado por hechos ajenos a su desempeño.  Fracaso y actividad económica son una misma cosa, como cualquiera que tenga unos minutos puede comprobar en internet a partir de la inacabable lista de exitosos emprendedores que advierten que sólo sus fiascos les permitieron llegar a la fortuna. Nada que objetar, por lo tanto, a la voluntad legislativa de ofrecer soluciones a deudores que encajan en esa situación.

Tomo algunos párrafos de la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 1/2015:

 “En este ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación sobre segunda oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo.

A esta finalidad responde la primera parte de este real decreto-ley, por el cual se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil. Conviene explicar brevemente cuáles son los principios inspiradores de la regulación introducida a este respecto”.

En el mismo lugar se razona que el rigor del artículo 1911 CC admite una clara atenuación por vía contractual o mediante el Derecho de sociedades:

El concepto de persona jurídica es una de las creaciones más relevantes del Derecho. La ficción consistente en equiparar una organización de bienes y personas a la persona natural ha tenido importantes y beneficiosos efectos en la realidad jurídica y económica. Mediante dicha ficción, las personas jurídicas, al igual que las naturales, nacen, crecen y mueren. Además, el principio de limitación de responsabilidad inherente a determinadas sociedades de capital hace que éstas puedan liquidarse y disolverse (o morir en sentido metafórico), extinguiéndose las deudas que resultaren impagadas tras la liquidación, y sin que sus promotores o socios tengan que hacer frente a las eventuales deudas pendientes una vez liquidado todo el activo.

Puede afirmarse que el principio de limitación de responsabilidad propio de las sociedades de capital está en buena medida en el origen del desarrollo económico de los tres últimos siglos. En el fondo, este principio de limitación de la responsabilidad se configuró como un incentivo a la actividad empresarial y a la inversión. El legislador incentivaba la puesta en riesgo de determinados capitales garantizando que dichos capitales serían la pérdida máxima del inversor, sin posibilidad de contagio a su patrimonio personal.

Pero la limitación de responsabilidad es una limitación de responsabilidad de los socios, que no de la sociedad, la cual habrá de responder de sus deudas con todo su patrimonio presente y futuro”.

¿Debe darse un tratamiento distinto a personas físicas y jurídicas?

Las ideas que he transcrito y otras que las acompañan en el mismo lugar apuntan a una de las claves de esta reforma (y de alguna anterior): la dispar situación en la que supuestamente se encuentran el deudor persona física o jurídica y la justificación de afrontar esa desigualdad, sobre todo ante un procedimiento concursal:

“La cuestión que se plantea entonces es el fundamento último para el diferente régimen de responsabilidad que se produce cuando una persona natural decide acometer una actividad empresarial a través de una persona jurídica interpuesta y cuando esa misma persona natural contrae obligaciones de forma directa. Si en el primer caso podrá beneficiarse de una limitación de responsabilidad, en el segundo quedará sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código Civil”.

Es un problema básico donde el legislador tiene presentes las soluciones que se adoptan en otros ordenamientos [es recomendable la lectura de la introducción del Profesor José María Garrido al “Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la insolvencia en las personas naturales”, ADCo 31(2014), pp. 197-356, que contiene un material muy sugerente sobre el problema y las soluciones intentadas en distintas legislaciones].

Esas referencias nos acercan a la conclusión: el deudor persona natural que, además ha actuado de buena fe, merece una protección:

Además, muchas situaciones de insolvencia son debidas a factores que escapan del control del deudor de buena fe, planteándose entonces el fundamento ético de que el ordenamiento jurídico no ofrezca salidas razonables a este tipo de deudores que, por una alteración totalmente sobrevenida e imprevista de sus circunstancias, no pueden cumplir los compromisos contraídos. No puede olvidarse con ello que cualquier consideración ética a este respecto debe cohonestarse siempre con la legítima protección que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los derechos del acreedor, así como con una premisa que aparece como difícilmente discutible: el deudor que cumple siempre debe ser de mejor condición que el que no lo hace.

Introducidas de este modo las premisas del problema a resolver acerca del alcance y eventual limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código civil, no está de más acudir a los antecedentes históricos de dicho precepto, así como al contexto legislativo del mismo”.

Del viaje histórico que allí se propone y que se remonta hasta las Partidas, quizás lo más interesante, por su cercanía, es la referencia a los artículos 1919 y 1920 CC, que la LC derogó.

Madrid, 5 de mayo de 2015