Alterando
lo fundamental: el régimen de la responsabilidad del deudor
El nuevo artículo 178 bis de la
Ley Concursal (LC) supone cambiar uno de los principios esenciales en materia
de responsabilidad patrimonial. Tan excepcional medida se justifica en la
necesidad de ofrecer una protección efectiva a quien ha protagonizado un
fracaso económico. Este proceso no debe suponer una limitación absoluta de su
capacidad futura. En la aceptación del fracaso creo que está una de las
aportaciones “culturales” más
decisivas, sobre todo si se pone en relación con la iniciativa económica o el
hecho de emprender. La actividad mercantil ha estado vinculada con el “riesgo y la ventura”, que es una forma
tradicional de referirse a la incertidumbre. El fracaso de un proyecto
económico no debe ser visto como algo excepcional, sino como algo normal. Lo
hace ahora la LC, como antes lo ha hecho el nuevo artículo 226 de la Ley de Sociedades
de Capital (LSC). Sancionar el fracaso y a quien lo protagoniza puede conducir
a una indeseable paralización de la actividad económica.
La promulgación de la LC se vio
acompañada de una loable intención de dejar atrás la insolvencia como una
circunstancia vergonzante del deudor, que justificaba una especial severidad en
el trato patrimonial y personal. Sin duda que ya no se puede hablar del estigma
de la insolvencia que se apreciaba en la legislación decimonónica, pero una
excesiva severidad en determinadas consecuencias del concurso puede tener
efectos no sólo graves, sino insuperables para la futura actividad del deudor.
La legislación concursal no puede sancionar el fracaso con una especial
severidad, salvo cuando en su origen hay un comportamiento fraudulento o
reprochable del deudor (v. art. 164 LC). El insolvente de buena fe no debe
penar eternamente por un fracaso que, en muchas ocasiones, ha estado motivado
por hechos ajenos a su desempeño.
Fracaso y actividad económica son una misma cosa, como cualquiera que
tenga unos minutos puede comprobar en internet a partir de la inacabable lista
de exitosos emprendedores que advierten que sólo sus fiascos les permitieron
llegar a la fortuna. Nada que objetar, por lo tanto, a la voluntad legislativa
de ofrecer soluciones a deudores que encajan en esa situación.
Tomo algunos párrafos de la
exposición de motivos del Real Decreto-Ley 1/2015:
“En este
ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación sobre segunda
oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que tan
expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de
un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar
nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que
arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.
La experiencia ha demostrado que cuando no existen
mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer
nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la
economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los
acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de
segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y
favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del
empleo.
A esta finalidad responde la primera parte de este real
decreto-ley, por el cual se regulan diversos mecanismos de mejora del
Acuerdo Extrajudicial de Pagos introducido en nuestra legislación concursal
por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda
oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la
aplicación del artículo 1911 del Código civil. Conviene explicar brevemente
cuáles son los principios inspiradores de la regulación introducida a este
respecto”.
En el mismo lugar se razona
que el rigor del artículo 1911 CC admite una clara atenuación por vía
contractual o mediante el Derecho de sociedades:
“El concepto de persona jurídica es una de las
creaciones más relevantes del Derecho. La ficción consistente en equiparar
una organización de bienes y personas a la persona natural ha tenido
importantes y beneficiosos efectos en la realidad jurídica y económica.
Mediante dicha ficción, las personas jurídicas, al igual que las naturales,
nacen, crecen y mueren. Además, el principio de limitación de
responsabilidad inherente a determinadas sociedades de capital hace que éstas
puedan liquidarse y disolverse (o morir en sentido metafórico), extinguiéndose
las deudas que resultaren impagadas tras la liquidación, y sin que sus
promotores o socios tengan que hacer frente a las eventuales deudas pendientes
una vez liquidado todo el activo.
Puede afirmarse que el principio de limitación de
responsabilidad propio de las sociedades de capital está en buena medida en el
origen del desarrollo económico de los tres últimos siglos. En el fondo, este
principio de limitación de la responsabilidad se configuró como un incentivo a
la actividad empresarial y a la inversión. El legislador incentivaba la
puesta en riesgo de determinados capitales garantizando que dichos capitales
serían la pérdida máxima del inversor, sin posibilidad de contagio a su patrimonio
personal.
Pero la limitación de responsabilidad es una limitación
de responsabilidad de los socios, que no de la sociedad, la cual habrá de
responder de sus deudas con todo su patrimonio presente y futuro”.
¿Debe darse un tratamiento distinto a personas físicas y
jurídicas?
Las ideas que he transcrito
y otras que las acompañan en el mismo lugar apuntan a una de las claves de esta
reforma (y de alguna anterior): la dispar situación en la que supuestamente se
encuentran el deudor persona física o jurídica y la justificación de afrontar
esa desigualdad, sobre todo ante un procedimiento concursal:
“La cuestión que se plantea entonces es el fundamento
último para el diferente régimen de responsabilidad que se produce cuando una
persona natural decide acometer una actividad empresarial a través de una
persona jurídica interpuesta y cuando esa misma persona natural contrae
obligaciones de forma directa. Si en el primer caso podrá beneficiarse de
una limitación de responsabilidad, en el segundo quedará sujeta al principio
de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del
Código Civil”.
Es un problema básico donde
el legislador tiene presentes las soluciones que se adoptan en otros
ordenamientos [es recomendable la lectura de la introducción del Profesor José
María Garrido al “Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la
insolvencia en las personas naturales”, ADCo 31(2014), pp. 197-356, que
contiene un material muy sugerente sobre el problema y las soluciones
intentadas en distintas legislaciones].
Esas referencias nos acercan
a la conclusión: el deudor persona natural que, además ha actuado de buena fe,
merece una protección:
“Además, muchas situaciones de insolvencia son debidas
a factores que escapan del control del deudor de buena fe, planteándose
entonces el fundamento ético de que el ordenamiento jurídico no ofrezca salidas
razonables a este tipo de deudores que, por una alteración totalmente
sobrevenida e imprevista de sus circunstancias, no pueden cumplir los
compromisos contraídos. No puede olvidarse con ello que cualquier
consideración ética a este respecto debe cohonestarse siempre con la legítima
protección que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los derechos del
acreedor, así como con una premisa que aparece como difícilmente discutible: el
deudor que cumple siempre debe ser de mejor condición que el que no lo hace.
Introducidas de este modo las premisas del problema a
resolver acerca del alcance y eventual limitación del principio de
responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código civil, no
está de más acudir a los antecedentes históricos de dicho precepto, así como al
contexto legislativo del mismo”.
Del viaje histórico que allí
se propone y que se remonta hasta las Partidas, quizás lo más interesante, por
su cercanía, es la referencia a los artículos 1919 y 1920 CC, que la LC derogó.
Madrid, 5 de mayo de 2015
