Son
varias las razones de interés que presenta la Sentencia del Tribunal Supremo de
22 de diciembre de 2014 (RJ 2014,6885). Porque en esta Sentencia se acumulan,
entre otras, la incidencia que la interrupción de la prescripción prevista en
el artículo 60 de la Ley Concursal (LC) en acciones de responsabilidad contra
administradores y auditores, los principios de responsabilidad del auditor de
cuentas y la determinación de responsabilidad compartida por éstos y los
administradores como consecuencia de ajustes contables que pudieran llevar a
considerar que existía un incumplimiento grave de los deberes en materia de
llevanza y verificación de la contabilidad.
Los hechos
Tomo de la Sentencia la exposición sintética de los antecedentes:
“i) El
29 de julio de 2005, fue solicitado el concurso de acreedores de Red Élite
Electrodomésticos, S.A. (en adelante, REDESA), que fue declarado por auto de 9
de agosto de 2005.
En
el curso de este concurso de acreedores, el 12 de junio de 2006, se dictó un
auto que acordó, junto con la apertura de la sección de liquidación, el
cese de los administradores que formaban parte del consejo de administración de
la concursada. Este auto fue publicado en el BOE de 28 de septiembre de
2006.
El
18 de febrero de 2008, se dictó la sentencia que calificaba el concurso de
fortuito.
ii) Catalana D'Inicitatives, S.R.C.
Régimen Común, S.A. (en adelante, Catalana d'Inciatives), Corporación Sant
Bernat, S.A. (en adelante, Sant Bernat), Baring Private Equity Partners, S.A.
(en adelante, Baring) y Cipriano (en adelante, Sr. Cipriano) eran miembros del
consejo de administración de REDESA hasta que fueron cesados el 12 de junio de
2006, con el auto de apertura de la fase de liquidación.
iii) La auditora Camila (en adelante, Sra.
Camila) y la entidad a la que pertenecía, Pleta Auditores, S.L. (en adelante,
Pleta), eran los auditores designados por REDESA y quienes auditaron sus
cuentas entre los ejercicios 2002-2003 a 2004-2005. El ejercicio económico de
REDESA iba del 1 de abril al 31 de marzo.
iv)
Al cierre del ejercicio 2004-2005, como consecuencia del cambio del
director general de REDESA y de distintos informes de auditoría, se
produjeron una serie de ajustes en la contabilidad por un importe total de
13.556.354 euros, que correspondían a regularización de existencias,
saneamiento de gastos, descuentos sobre compras, saneamiento de elementos del
inmovilizado, litigios laborales y desactivación de un crédito fiscal. Una
parte de esos ajustes se imputaron a ejercicios anteriores al 2004-2005, en
concreto 8.962.095 euros.
v)
La Sra. Camila ha sido sancionada por el Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas (ICAC) por falta grave en el desempeño de sus
funciones, por resolución de 3 de abril de 2008, en relación con su trabajo
para REDESA.
vi) Frigicoll, S.A. y Saeco Ibérica, S.A.
son acreedoras de REDESA, que fue declarada en concurso el 9 de agosto de 2005.
Inicialmente la deuda era de 373.613,25 euros en el caso de Frigicoll y de
144.924,68 euros en el caso de Saeco. Tras haberse pagado una parte en el
concurso, la deuda ha quedado reducida a 256.978.93 euros y 106.133,32 euros,
respectivamente”.
Las Sentencias de
instancia
Las
dos acreedoras citadas en el apartado vi) de lo anteriormente transcrito
ejercitaron, sobre la base del artículo 135 LSA, acción de responsabilidad
contra los administradores de la sociedad concursada y acciones de
responsabilidad extracontractual contra los auditores (art. 1902 CC) y por el
artículo 11 de la Ley de Auditoría, denunciando la defectuosa realización de la
verificación contable, a las que acumulaban una acción de responsabilidad
contractual contra los auditores. El Juzgado de lo mercantil entendió
prescritas las acciones de responsabilidad contra los administradores y
auditores.
En
la apelación, la Audiencia Provincial consideró que, aplicando el artículo 60.2
LC, las acciones ejercitadas en la demanda estaban afectadas por la interrupción
de la prescripción. La Audiencia entró en el fondo del asunto, estimando
parcialmente la demanda y condenando al pago de una cantidad que distribuye
entre los administradores y los auditores condenados.
La posición del
Tribunal Supremo
Analizando
los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Supremo hemos de comenzar por la
referencia al motivo casacional fundado en la interpretación del artículo 60
LC:
“En
el caso del concurso de una sociedad de capital, el tratamiento concursal de
las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los
auditores varía, dependiendo de la clase de acción.
Así,
respecto de la acción social de responsabilidad frente a los administradores,
la declaración de concurso no conlleva la suspensión del ejercicio de la acción
y la paralización de los procedimientos en los que ya se hubiera ejercitado,
sino que el efecto legal de la declaración de concurso se ciñe a: i) restringir
la legitimación activa en exclusiva a la administración concursal (art. 48 quáter);
atribuir la competencia judicial para conocer de estas acciones al juez del
concurso (art. 8.7º LC); y los juicios en los que se
ejerciten estas acciones, que estuvieren en primera instancia y no haya
finalizado el acto del juicio o la vista, se acumulan de oficio al concurso (art. 51.1 LC).
En
el caso de las «acciones de reclamación de obligaciones
sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas
que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa
de disolución» (actualmente regulada en el art. 367 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400)), la declaración de concurso
conlleva la suspensión de su ejercicio, en cuanto que los jueces de lo
mercantil no deberán admitir a trámite las demandas en que se ejerciten estas
acciones (art. 50.2 LC), y los procedimientos pendientes se
suspenderán (art. 51 bis.1 LC).
Sin
embargo, la norma procesal
no prevé ningún efecto de la declaración de concurso respecto de la acción
individual (antes regulada en el art. 135 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL
1990, 206) y actualmente en el art.
241 LSC), de tal forma que puede ser ejercitada por los terceros
perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de
acreedores.
El
hecho de que el ejercicio de esta acción individual no quede suspendido como
consecuencia de la declaración de concurso no significa que no alcance a esta
acción el efecto de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la
prescripción no va ligada necesariamente a la suspensión o paralización de la
acción, siendo posible que estando interrumpida la prescripción pueda
ejercitarse la acción. En estos casos, la justificación del efecto interruptivo
de la prescripción es distinto, y guarda relación con la conveniencia de que
los terceros afectados, en nuestro caso acreedores de la sociedad, esperen a lo
que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio
susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual,
y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los
administradores que pudieran justificar la responsabilidad.
Lo
argumentado hasta ahora sirve también para justificar por qué la acción de
responsabilidad extracontractual frente a los auditores de la sociedad
concursada está afectada por la interrupción de la prescripción, como
consecuencia de la declaración de concurso, aunque el ejercicio de esta acción
no quede impedido o restringido tras la apertura del concurso.
La
acción de responsabilidad frente a los auditores por daños ocasionados a la
sociedad, y por lo tanto en interés de esta última, sí que queda afectada por la
declaración de concurso, en la medida en que se atribuye la competencia al juez
del concurso (art. 8.7º LC) y la legitimación exclusiva
a la administración concursal (art. 48 quáter). El efecto de la interrupción de
la prescripción previsto en el art.
60 LC no queda limitado a esta acción contractual, sino que se
extiende también a la acción de responsabilidad extracontractual, sin perjuicio
de que su justificación sea distinta y guarde relación con la anteriormente
expuesta respecto de la acción directa frente a los administradores.
De
este modo, no existe ninguna razón que impida una interpretación literal del
precepto legal, y por lo tanto que pueda aplicarse la interrupción de la
prescripción a cualesquiera acciones de responsabilidad susceptibles de ser
ejercitadas frente a los administradores o auditores de la sociedad concursada”.
La
responsabilidad que deriva de ajustes contables
El
segundo de los motivos del recurso de casación de los auditores planteaba la
infracción de la jurisprudencia sobre la acción de responsabilidad
extracontractual. Señalaban los recurrentes:
“…
así vuelven a insistir en que los demandantes carecen de legitimación
porque, a pesar de que sus créditos impagados se corresponden con suministros
de la campaña de Navidad de 2004/2005, en el juicio reconocieron que no habían
consultado el registro mercantil, razón por la cual no pudieron verse afectados
por la supuesta información de los auditores. En relación con la supuesta
conducta negligente, el recurso argumenta que su apreciación no puede fundarse
en la sanción del ICAC, que se refería al informe de auditoría de 2005, y
no a los anteriores, y la responsabilidad exigida en la demanda se refiere a
los informes de los ejercicios anteriores. También niega que el daño esté
identificado y cuantificado, y que exista nexo de causalidad, y entiendo que la
apreciada por el tribunal de apelación se baja en «conjeturas»”.
El
motivo fue desestimado en los términos que a continuación se transcriben
parcialmente y que implican una valoración de la labor desarrollada por el
auditor en el supuesto enjuiciado:
“Los
hechos probados de los que parte la sentencia de instancia son que, al
cierre del ejercicio 2004-2005, se efectuaron ajustes contables, por los que
afloraron unas pérdidas de 13.556.354 euros, que correspondían a
regularización de existencias, saneamiento de gastos, descuentos sobre compras,
saneamiento de elementos del inmovilizado, litigios laborales y desactivación
de un crédito fiscal. Una parte de esos ajustes se imputaron a ejercicios
anteriores al 2004-2005, en concreto 8.962.095 euros.
La
conducta que se les imputaba a los auditores era haber emitido informe
favorable a unas cuentas que no
reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la sociedad auditada, contribuyendo
con ello a crear una sensación de confianza en los acreedores y demás
operadores del tráfico económico y jurídico, que determinó que los dos
proveedores demandantes, en la campaña de Navidad 2004/2005, realizaran
suministros sin recabar garantías suficientes.
La
sentencia recurrida parte también de otro hecho relevante: los auditores,
si bien informaron favorablemente a las cuentas anteriores a los ejercicios
2004/2005, eran perfectamente conscientes de las irregularidades, pues de
forma reservada o privada, remitieron al director general un escrito sobre lo
que denominaban «debilidades del sistema de control interno», entre las que
se encontraba el sistema de depreciación de existencias. De hecho, los
auditores fueron sancionados por el ICAC por una falta grave del art.
16.3.c) LA («incumplimiento
de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el
resultado de sus trabajo y, por consiguiente, en su informe»), deficiencias en la evidencia
obtenida por la auditoria, que afectaban a las existencias, al fondo de
comercio y al área de gastos extraordinarios. Su trascendencia sobre las
cuentas fue del 62% del activo y del 6,7% de la cuenta de pérdidas y ganancias.
De tal forma que un incumplimiento relevante, como el imputable a los
auditores demandados, determina que su informe carezca de la fundamentación
necesaria para emitir su opinión.
La
sentencia recurrida argumenta correctamente cuando aprecia una conducta
negligente por parte de los auditores demandados, por infracción de la lex
artis. También llevó
a cabo una correcta aplicación de los criterios de imputación causal, empleados
en estos casos por la jurisprudencia, como recuerda la citada Sentencia
338/2012, de 7 de junio, con cita de otras anteriores (Sentencias 798/2008, de
19 de septiembre; 869/2008,
de 14 de octubre (RJ 2008, 6913); 115/2009,
de 5 de marzo (RJ 2009, 1631); 355/2009, de 27 de mayo; 815/2010, de
15 de diciembre (RJ 2011, 1550), entre otras), en cuanto «(t)uvo en
cuenta, al fin, la regla de causalidad alternativa, según la que se
entiende que cada actividad que baste por sí para causar un daño, lo ha causado
en la medida correspondiente a tal probabilidad». El tribunal de instancia no
se aparta de esta doctrina cuando razona que la conducta de los auditores
incidió en la causación del perjuicio que supone el impago parcial de los
créditos surgidos por los suministros realizados por los demandantes en la
campaña de Navidad 2004/2005”.
Concurrencia de
culpas entre administradores y auditores
Un
último aspecto de interés radica en la apreciación de culpas concurrentes entre
los administradores y auditores demandados y en la aplicación de los criterios
de reparto, que el Tribunal Supremo confirma:
“Tanto
el art. 11 Ley
19/1988, de 12 de julio (RCL 1988, 1538), de auditoría de cuentas,
aplicable al caso, como el art. 22 del Texto
Refundido de 1 de julio de 2011 (RCL 2011, 1271), regulan que «(l) a responsabilidad
civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible
de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios
económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad
auditada como a un tercero ».
El tribunal de instancia no infringe esta norma, sino que cumple con ella,
cuando razona en qué medida incidió la información distorsionada de las cuentas
de la sociedad en el impago parcial de los créditos de las dos sociedades
demandantes, en concreto, en un 40%, y dentro de esta proporción, que
grado de participación debe atribuirse los administradores y a los auditores
(80% y 20% respectivamente), después de argumentar por qué la responsabilidad
de los administradores no excluye la de los auditores.
…
En
nuestro caso, la conducta de
los administradores respecto de la que se exige responsabilidad constituye
un incumplimiento grave de los deberes relativos a la llevanza de la
contabilidad y a la formulación de las cuentas anuales, que, conforme a las
exigencias generales previstas en el art. 34.2 Ccom (LEG 1885, 21),
deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la empresa. En realidad, no se cuestiona la conducta
ilícita en cuanto ha quedado acreditado en la instancia que la propia sociedad
procedió, antes de solicitar su concurso de acreedores en julio de 2005, a
realizar ajustes contables por un importe total de 13.556.354 euros, que
correspondían a regularización de existencias, saneamiento de gastos,
descuentos sobre compras, saneamiento de elementos del inmovilizado, litigios
laborales y desactivación de un crédito fiscal. De estas regularizaciones,
8.962.095 euros correspondían a los ejercicios anteriores al cerrado a 31 de
marzo de 2005.
El
daño sufrido por los acreedores demandantes,
que suministraron sus productos para la campaña de Navidad 2004/2005, y en
concreto por el impago parcial de sus créditos, es un perjuicio directo en
la medida en que, como se afirma en la doctrina, la conducta ilícita de
los administradores les haya llevado a confiar en la situación patrimonial
aparente y a seguir contratando sin recabar especiales garantías para prevenir
del riesgo de incumplimiento de la sociedad”.
Madrid,
19 de mayo de 2015
