El artículo 228 de la Ley de
Sociedades de Capital (LSC) recoge como una expresión del deber de lealtad la
obligación de todo administrador de no utilizar en beneficio propio las
oportunidades de negocio que hubiere conocido en el ejercicio de dicho cargo.
La relevancia de ese comportamiento hace que el legislador opte por formular en
el citado precepto una “prohibición de
aprovechar oportunidades de negocio” que por la importancia que tiene en
relación con la Sentencia que voy a reseñar me permito transcribir:
“Prohibición de aprovechar oportunidades de
negocio.
Ningún administrador podrá realizar, en beneficio
propio o de personas a él vinculadas,
inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad
de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo,
cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la
sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado
dicha inversión u operación sin mediar
influencia del administrador”.
El alcance de esa prohibición ha sido
objeto de una revisión reciente en la Sentencia de 3 de septiembre de 2012 de
la Sala Primera del Tribunal Supremo (RJ\2012\9007). En ella, en síntesis, se
ejercía, entre otras, la acción social de responsabilidad contra un antiguo
administrador al que se reprochaba haber utilizado el tiempo en que permaneció
en el cargo para conocer y preparar determinados negocios que celebró y
concluyó con terceros una vez que había abandonado su posición como
administrador de la sociedad demandante. Inicialmente, el Juzgado de lo
Mercantil estimó la demanda, si bien la Sentencia fue revocada en la Sentencia
de Apelación dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El Tribunal
Supremo estima parcialmente el recurso y lo hace en relación con la
interpretación de cuál es el alcance de la prohibición que establece el citado
artículo 228 LSC con respecto a la posición de administrador que se ha
abandonado.
La esencia de la decisión del Tribunal
Supremo se expone de una manera tan clara como sintética en el Fundamento
Jurídico Tercero de la misma:
“Razones que determinan
la estimación en parte del recurso de casación.
Como se expuso en el primer fundamento, el
Tribunal de segunda instancia basó su decisión en dos afirmaciones.
Por un lado,…
Por otro lado, en la afirmación de que los
deberes de lealtad y, en particular, la prohibición de aprovechar
oportunidades de negocio generadas por la sociedad - artículo 127 ter, apartado
2, del primer Real Decreto Legislativo citado y artículo 232 del segundo -, desaparecen
cuando se extingue la relación fiduciaria que liga al administrador con aquella.
…
La segunda de las afirmaciones es la consecuencia de la interpretación que dicho
Tribunal hizo del artículo 127 ter, apartado 2, que entra de lleno en el
ámbito de los juicios de valor, susceptibles de ser controlados en este recurso
extraordinario.
Dicho ello, la expuesta nos parece una
conclusión excesivamente estricta, por cuanto el carácter fiduciario de la
relación que vincula al administrador con la sociedad -en la que el
estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de
su regulación- determina que, en ciertas circunstancias, aquel, no
obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender
y desarrollar actividades en competencia con ésta, deba observar respecto de
ella ciertos deberes de conducta impuestos por dicha buena fe.
En los particulares supuestos referidos, la
infracción de tales elementales deberes permite exigir al administrador
responsabilidad por la vía prevista en el artículo 134 del Real Decreto
Legislativo 1.564/1.989 -artículo 238 del Real Decreto Legislativo 1/2010 -,
con el fin de lograr la reparación del daño que hubiera causado a la sociedad,
aun habiendo cesado en sus funciones.
I. Uno de tales supuestos que la práctica
ha permitido individualizar consiste en la intencionada preparación del
aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador,
mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo,
en ejecución del plan concebido.
…
Otro de los supuestos es el de la apropiación, en determinadas circunstancias contrarias al
modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de
negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al activo de la sociedad.
Este es el caso
que algunos de los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación nos
llevan a entender concurrente.
Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de
casación y, como Tribunal de instancia, dar al conflicto la solución
procedente”.
Si tal
criterio, en mi opinión acertado, se confirma en posteriores sentencias del
Tribunal Supremo, habremos de concluir que la vigencia de la prohibición
alcanza a los actos del administrador cesado o dimitido. Interpretación que es
coherente con la preocupación que en supuestos de “separación amistosa” entre la sociedad y alguno de sus ex
administradores, revelan las cláusulas de no competencia y, por supuesto, las
indemnizaciones que se establezcan por la abstención del antiguo gestor durante
un tiempo de actividades concurrentes con las de la que fue su sociedad.
Madrid, 7 de noviembre de 2012
