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viernes, 14 de noviembre de 2014

Bancos, gobierno corporativo y diligencia

Como he tenido ocasión de destacar en entradas precedentes, una de las consecuencias de la crisis financiera ha sido el endurecimiento de las normas en materia de gobierno corporativo. Esa mayor severidad sobre la forma en que se gestionan las grandes empresas ha dado lugar a un proceso especial referido a las entidades de crédito. En la medida en que se considera que el origen de los problemas de muchas instituciones financieras estuvo en malas prácticas de sus administradores, hemos  vivido en estos últimos años un impulso especialmente intenso con vistas a la configuración de un sistema específico del gobierno corporativo de las entidades de crédito. Algunas referencias previas pueden encontrarse aquí y aquí. Ese proceso se ha caracterizado, además, por la imperatividad de las reglas aprobadas. De esta tendencia ofrece una manifestación especialmente clara la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, cuyos artículos 28 a 38 (que integran el Capítulo V del Título I, de la Ley), se consagran al gobierno corporativo y política de remuneraciones. 


En esta materia, la influencia de los trabajos internacionales es constante y cualificada, como recogía Expansión en una columna reciente  de M. Martínez, donde daba noticia de las últimas contribuciones que al respecto venían haciendo algunas instituciones internacionales.

La revisión de los Principios elaborados por el Comité de Basilea

De entre esas contribuciones me ha parecido especialmente destacado el documento sometido a consulta por el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria titulado "Guidelines Corporate Governance Principles for Banks". A dicho documento podrán hacerse alegaciones hasta el próximo 9 de enero de 2015.

El documento parte de la delimitación de lo que significa el gobierno corporativo en una entidad de crédito:
 
“2. Corporate governance determines the allocation of authority and responsibilities by which the business and affairs of a bank are carried out by its board and senior management, including how they:

• set the bank’s strategy and objectives; 

• select and oversee personnel;

operate the bank’s business on a day-to-day basis;

protect the interests of depositors, meet shareholder obligations, and take into account the interests of other recognised stakeholders;

• align corporate culture, corporate activities and behaviour with the expectation that the bank will operate in a safe and sound manner, with integrity and in compliance with applicable laws and regulations; and

• establish control functions”.


Acierta el documento a la hora de establecer pocos y claros Principios que deben ser atendidos por los bancos, que son sus principales destinatarios. No los únicos, puesto que el último de los Principios se adentra en el papel que corresponde en esta materia a las autoridades supervisoras, de las que se dice que deben dirigir el sistema de gobierno corporativo y supervisarlo con respecto a cada entidad, a través de evaluaciones y actuaciones concretas. Es ésta, sin duda, una peculiaridad propia del gobierno corporativo de bancos que, por la transcendencia general que tiene su actividad, no debe ser visto únicamente como un objetivo que debe satisfacer la propia entidad (sus accionistas y administradores), sino en el que también se legitima la intervención de las autoridades supervisoras.

Otra circunstancia destacable y apreciable es la construcción de los Principios desde un criterio general de flexibilidad, es decir, de la capacidad de aplicar esos Principios en jurisdicciones y sistemas legales diversos, con relación a entidades de distinta dimensión, complejidad y estructura y, por supuesto, debiendo imponer un especial nivel de exigencia en la aplicación de estos Principios con respecto a aquellas instituciones financieras de las que se diga que tienen una importancia sistémica. A esa importancia corresponde un mayor rigor en el diseño de su sistema de gobierno y en la práctica aplicación del mismo.

La introducción de la revisión de los Principios termina con dos advertencias interesantes. La primera, llama la atención sobre el hecho de que los sistemas de gobierno corporativo se han diseñado preferentemente con respecto a sociedades cotizadas y estableciendo como uno de sus objetivos fundamentales la efectividad y protección de los derechos de los accionistas. A ese respecto, continúa señalando en la introducción, es preciso alertar sobre que no es la protección de esos derechos particulares de los accionistas el criterio fundamental que inspira los Principios, lo que no excluye el respeto a los mismos. El gobierno de las entidades de crédito reclama de los administradores una atención de los intereses del banco “as a whole, not just of the shareholders”.

La segunda advertencia también parece certera al alertar sobre la influencia que en el buen gobierno de entidades de crédito pueden tener normas que quedan fuera del ámbito de influencia de las autoridades de supervisión bancaria. Es incuestionable que, por ejemplo, el Derecho de sociedades, el de los mercados de valores o las normas contables pueden influir en distintos grados y aspectos en el buen gobierno de un banco, a pesar de que en muchas de esas normas no se toma en especial consideración los criterios decisivos para la supervisión bancaria. De ahí que se anime a las autoridades supervisoras para reclamar una intervención directa en esa fase prelegislativa o regulatoria que termine condicionando de alguna manera el gobierno corporativo de bancos sometidos a su vigilancia.

La importancia del deber de diligencia

En los citados Principios hay numerosos argumentos que admiten ser desarrollados en mayor extensión que la que aquí es aconsejable. En esta ocasión me limitaré a reflexionar en  lo que la información antes citada describía como hacer “hincapié en la obligación de que los miembros del órgano de gobierno dediquen suficiente tiempo a sus mandatos”, que es una de las ideas que destacaba la presentación del documento del Comité de Basilea. Aunque parece una pretensión elemental, esa exigencia tiene un mayor calado del que aparenta. Lo tiene porque apunta a la expectativa de un comportamiento diligente de cada uno de los consejeros de un banco, pero también porque con ello se está determinando cómo debe organizarse y funcionar el propio órgano de administración.

El banquero diligente

Es manifiesto que el deber de lealtad impera en el sector financiero con la intensidad propia que reclama gestionar de forma masiva y habitual el dinero de los demás. De ahí que cuestionar la vigencia de ese deber en entidades de crédito parezca ridículo y, de hecho, asistimos a una respuesta severa en aquellos casos en los que se advierte que la actuación de un consejero ha sido desleal. La respuesta está en el ámbito penal.

Frente a ello, la diligencia del banquero aparece necesitada de especial precisión. El consejero de un banco debe ser consciente de que el cargo no conlleva un mero estar, sino una dedicación proporcional a la posición y responsabilidad que conlleva. Un incentivo esencial para establecer esa proporción lo expresa la retribución: ser consejero no debe ser recibido (por el “afortunado”), ni visto por terceros (como a veces se lee en medios de comunicación) como una suerte de premio.

El consejero de un banco tiene un deber de diligencia que debe adaptarse a la dimensión de la entidad, a la naturaleza de las competencias de cada consejero y a la complejidad de su posición. Los consejeros que integran la comisión de riesgos, la de retribuciones o la de auditoría están en lugares esenciales para el buen gobierno. Su selección como consejeros –nos recuerda el Principio 2- habrá obedecido a una especial cualificación. La aceptación del cargo es un compromiso de diligente dedicación que pasa por el estudio y preparación de las decisiones en las que se ha de participar. De ahí que más allá de las reuniones, el deber de diligencia se verá acompañado por el ejercicio del derecho/deber de información del consejero (recogido en el art. 225.2 LSC). Esta norma general es insuficiente en relación con un banco. La diligencia pasa por tener presente que la función supervisora en el caso de un banco es tan intensa como precisa y que se proyecta de manera destacada en relación con la gestión de riesgos, como lo prueba que se dediquen a ello la mayoría de los Principios de la revisión presentada por el Comité de Basilea. Desde diversas perspectivas, a los riesgos se refieren los Principios 6 a 9 (de un total de 13). Atención similar a la que reclaman los artículos 37 y 38 de la Ley 10/2014, ya citada. Pues bien, para que cada consejero mantenga en todo momento una conducta adecuada a esa responsabilidad individual y colectiva, la primera exigencia es la de una dedicación suficiente. Dedicación que reclama tiempo, claro está, pero también un comportamiento activo y de participación en el concreto ámbito de responsabilidad que a cada consejero corresponde.

Fomentar la diligencia a través de la organización del consejo de administración

Junto a la observancia de ese deber individual de diligencia de todo consejero, la  dedicación al cargo afecta a la organización colectiva del consejo. Lo hace en varios aspectos. El principal, la colaboración entre consejeros ejecutivos y los que no lo son. De los primeros depende que los segundos ejerzan su deber informativo de manera eficaz, ya sea porque se les permite el oportuno y completo acceso a las materias relevantes para el funcionamiento del consejo y de las comisiones correspondientes, ya porque la entidad pone a disposición de todos los consejeros los medios materiales, personales y económicos adecuados para que aquellos puedan satisfacer esa exigencia de una suficiente dedicación. Los Principios hacen referencia a este extremo en varios lugares.

Madrid, 14 de noviembre de 2014