Como
he tenido ocasión de destacar en entradas precedentes, una de las consecuencias
de la crisis financiera ha sido el endurecimiento de las normas en materia de
gobierno corporativo. Esa mayor severidad sobre la forma en que se gestionan
las grandes empresas ha dado lugar a un proceso especial referido a las
entidades de crédito. En la medida en que se considera que el origen de los
problemas de muchas instituciones financieras estuvo en malas prácticas de sus
administradores, hemos vivido en estos
últimos años un impulso especialmente intenso con vistas a la configuración de
un sistema específico del gobierno corporativo de las entidades de crédito. Algunas
referencias previas pueden encontrarse aquí
y aquí.
Ese proceso se ha caracterizado, además, por la imperatividad de las reglas
aprobadas. De esta tendencia ofrece una manifestación especialmente clara la
Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de
Entidades de Crédito, cuyos artículos 28 a 38 (que integran el Capítulo V del
Título I, de la Ley), se consagran al gobierno corporativo y política de
remuneraciones.
En
esta materia, la influencia de los trabajos internacionales es constante y
cualificada, como recogía Expansión en una columna reciente de M. Martínez, donde daba noticia de las
últimas contribuciones que al respecto venían haciendo algunas instituciones
internacionales.
La revisión de
los Principios elaborados por el Comité de Basilea
De
entre esas contribuciones me ha parecido especialmente destacado el documento
sometido a consulta por el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria titulado "Guidelines Corporate
Governance Principles for Banks". A dicho documento podrán hacerse
alegaciones hasta el próximo 9 de enero de 2015.
El
documento parte de la delimitación de lo que significa el gobierno corporativo
en una entidad de crédito:
“2. Corporate governance determines the allocation of
authority and responsibilities by which the business and affairs of a bank are
carried out by its board and senior management, including how they:
• set the bank’s strategy and objectives;
• select and oversee personnel;
• operate the bank’s business on a day-to-day
basis;
• protect the interests of depositors, meet shareholder
obligations, and take into account the interests of other recognised stakeholders;
• align corporate culture, corporate activities and
behaviour with the expectation that the bank will operate in a safe and sound
manner, with integrity and in compliance with applicable laws and
regulations; and
•
establish control functions”.
Acierta
el documento a la hora de establecer pocos y claros Principios que deben ser
atendidos por los bancos, que son sus principales destinatarios. No los únicos,
puesto que el último de los Principios se adentra en el papel que corresponde
en esta materia a las autoridades supervisoras, de las que se dice que deben
dirigir el sistema de gobierno corporativo y supervisarlo con respecto a cada
entidad, a través de evaluaciones y actuaciones concretas. Es ésta, sin duda,
una peculiaridad propia del gobierno corporativo de bancos que, por la
transcendencia general que tiene su actividad, no debe ser visto únicamente
como un objetivo que debe satisfacer la propia entidad (sus accionistas y
administradores), sino en el que también se legitima la intervención de las
autoridades supervisoras.
Otra
circunstancia destacable y apreciable es la construcción de los Principios
desde un criterio general de flexibilidad, es decir, de la capacidad de aplicar
esos Principios en jurisdicciones y sistemas legales diversos, con relación a
entidades de distinta dimensión, complejidad y estructura y, por supuesto,
debiendo imponer un especial nivel de exigencia en la aplicación de estos
Principios con respecto a aquellas instituciones financieras de las que se diga
que tienen una importancia sistémica. A esa importancia corresponde un mayor
rigor en el diseño de su sistema de gobierno y en la práctica aplicación del
mismo.
La
introducción de la revisión de los Principios termina con dos advertencias
interesantes. La primera, llama la atención sobre el hecho de que los sistemas
de gobierno corporativo se han diseñado preferentemente con respecto a
sociedades cotizadas y estableciendo como uno de sus objetivos fundamentales la
efectividad y protección de los derechos de los accionistas. A ese respecto,
continúa señalando en la introducción, es preciso alertar sobre que no es la
protección de esos derechos particulares de los accionistas el criterio
fundamental que inspira los Principios, lo que no excluye el respeto a los
mismos. El gobierno de las entidades de crédito reclama de los administradores
una atención de los intereses del banco “as
a whole, not just of the shareholders”.
La
segunda advertencia también parece certera al alertar sobre la influencia que
en el buen gobierno de entidades de crédito pueden tener normas que quedan
fuera del ámbito de influencia de las autoridades de supervisión bancaria. Es
incuestionable que, por ejemplo, el Derecho de sociedades, el de los mercados
de valores o las normas contables pueden influir en distintos grados y aspectos
en el buen gobierno de un banco, a pesar de que en muchas de esas normas no se
toma en especial consideración los criterios decisivos para la supervisión
bancaria. De ahí que se anime a las autoridades supervisoras para reclamar una
intervención directa en esa fase prelegislativa o regulatoria que termine
condicionando de alguna manera el gobierno corporativo de bancos sometidos a su
vigilancia.
La importancia
del deber de diligencia
En
los citados Principios hay numerosos argumentos que admiten ser desarrollados
en mayor extensión que la que aquí es aconsejable. En esta ocasión me limitaré
a reflexionar en lo que la información
antes citada describía como hacer “hincapié
en la obligación de que los miembros del órgano de gobierno dediquen suficiente
tiempo a sus mandatos”, que es una de las ideas que destacaba la
presentación del documento del Comité de Basilea. Aunque parece una pretensión
elemental, esa exigencia tiene un mayor calado del que aparenta. Lo tiene
porque apunta a la expectativa de un comportamiento diligente de cada uno de
los consejeros de un banco, pero también porque con ello se está determinando
cómo debe organizarse y funcionar el propio órgano de administración.
El banquero
diligente
Es
manifiesto que el deber de lealtad impera en el sector financiero con la
intensidad propia que reclama gestionar de forma masiva y habitual el dinero de
los demás. De ahí que cuestionar la vigencia de ese deber en entidades de
crédito parezca ridículo y, de hecho, asistimos a una respuesta severa en
aquellos casos en los que se advierte que la actuación de un consejero ha sido
desleal. La respuesta está en el ámbito penal.
Frente
a ello, la diligencia del banquero aparece necesitada de especial precisión. El
consejero de un banco debe ser consciente de que el cargo no conlleva un mero
estar, sino una dedicación proporcional a la posición y responsabilidad que
conlleva. Un incentivo esencial para establecer esa proporción lo expresa la
retribución: ser consejero no debe ser recibido (por el “afortunado”), ni visto por terceros (como a veces se lee en medios
de comunicación) como una suerte de premio.
El
consejero de un banco tiene un deber de diligencia que debe adaptarse a la
dimensión de la entidad, a la naturaleza de las competencias de cada consejero
y a la complejidad de su posición. Los consejeros que integran la comisión de
riesgos, la de retribuciones o la de auditoría están en lugares esenciales para
el buen gobierno. Su selección como consejeros –nos recuerda el Principio 2-
habrá obedecido a una especial cualificación. La aceptación del cargo es un
compromiso de diligente dedicación que pasa por el estudio y preparación de las
decisiones en las que se ha de participar. De ahí que más allá de las
reuniones, el deber de diligencia se verá acompañado por el ejercicio del
derecho/deber de información del consejero (recogido en el art. 225.2 LSC).
Esta norma general es insuficiente en relación con un banco. La diligencia pasa
por tener presente que la función supervisora en el caso de un banco es tan
intensa como precisa y que se proyecta de manera destacada en relación con la
gestión de riesgos, como lo prueba que se dediquen a ello la mayoría de los
Principios de la revisión presentada por el Comité de Basilea. Desde diversas
perspectivas, a los riesgos se refieren los Principios 6 a 9 (de un total de
13). Atención similar a la que reclaman los artículos 37 y 38 de la Ley
10/2014, ya citada. Pues bien, para que cada consejero mantenga en todo momento
una conducta adecuada a esa responsabilidad individual y colectiva, la primera
exigencia es la de una dedicación suficiente. Dedicación que reclama tiempo,
claro está, pero también un comportamiento activo y de participación en el
concreto ámbito de responsabilidad que a cada consejero corresponde.
Fomentar la
diligencia a través de la organización del consejo de administración
Junto
a la observancia de ese deber individual de diligencia de todo consejero, la dedicación al cargo afecta a la organización
colectiva del consejo. Lo hace en varios aspectos. El principal, la
colaboración entre consejeros ejecutivos y los que no lo son. De los primeros depende
que los segundos ejerzan su deber informativo de manera eficaz, ya sea porque
se les permite el oportuno y completo acceso a las materias relevantes para el
funcionamiento del consejo y de las comisiones correspondientes, ya porque la
entidad pone a disposición de todos los consejeros los medios materiales,
personales y económicos adecuados para que aquellos puedan satisfacer esa
exigencia de una suficiente dedicación. Los Principios hacen referencia a este
extremo en varios lugares.
Madrid,
14 de noviembre de 2014
