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jueves, 13 de noviembre de 2014

Refinanciación, homologación e impugnación

La Sentencia de 29 de julio de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona (JUR 2014, 234953), se ocupa de la impugnación de la homologación de un acuerdo de refinanciación y expone la complejidad que su resolución puede comportar para el órgano judicial competente. Porque la aparente restricción de los motivos de impugnación que admite la norma no excluyen que la valoración judicial se proyecte sobre grupos de sociedades y acuerdos de refinanciación cuya homologación recabe una minuciosa revisión de su contenido y de sus efectos generales (sobre el deudor y acreedores firmantes) y particulares sobre acreedores no firmantes y eventuales impugnantes [v. al respecto la reciente contribución de F. Cerdá “La extensión de efectos del acuerdo de refinanciación, homologado judicialmente, a los acreedores financieros disidentes o no partícipes”, ADCo. 33 (2014), p. 143 y ss.]. 


Todo ello, en un escenario legislativo cambiante, como lo ilustra que la Sentencia aplicará la reforma de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal (LC) introducida por el RD-Ley 4/2014 y las reglas en cuestión hayan pasado a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, procedente del mencionado Real Decreto-Ley.

En el supuesto enjuiciado, el Juzgado tramitó la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación y su consiguiente extensión a determinadas entidades financieras no firmantes o disidentes. La solicitud fue estimada y la homologación comportó los siguientes efectos que recoge el antecedente cuarto de la Sentencia:

Acuerdo la extensión a los acreedores financieros disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:

(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;

(ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.

(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.

(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.

(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.

(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.

En todo caso, las entidades financieras acreedoras, afectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquellos.

Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio que se insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público Concursal y Tablón de Anuncios de este Juzgado.

Los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad podrán impugnar esta resolución en el plazo de quince días siguientes a la publicación”.

Sobre la impugnación de la homologación judicial dispone el apartado 7 de la disposición adicional 4ª LC:

“7. Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla.  Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el acuerdo de refinanciación para que puedan oponerse a la impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación, que deberá dictarse en un plazo de 30 días, no será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de homologación”.

Los términos de esa disposición apuntan a una inequívoca pretensión normativa de limitar la impugnabilidad de la homologación de los indicados acuerdos. Sin embargo, tal pretensión no descarta que al Juez competente se le plantee una revisión profunda y detenida de su decisión de homologar la refinanciación, dada la amplitud del criterio de valoración del sacrificio que para el acreedor disidente comporta y de su carácter desproporcionado. Si a la amplitud del análisis requerido se suma la brevedad del plazo para resolver la impugnación se entenderá mejor que comenzara esta entrada resaltando la complejidad de la labor judicial, si bien es cierto que ésta podrá verse condicionada (favorecida) por la propia actividad probatoria de las partes, dentro de la que destacará como sucedió en el caso que nos ocupa, la prueba pericial. 

La Sentencia ofrece una ordenada exposición de los argumentos de los impugnantes y de los oponentes a la impugnación  (el grupo deudor). La impugnación de cada uno de las dos entidades  disidentes se articuló a partir de consideraciones referidas en el primer caso a:
                     
“consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la no aplicación a los disidentes de las nuevas garantías que el acuerdo otorgaba al resto de acreedores financieros que suscribieron la refinanciación, a las modificaciones que sufrirían los préstamos iniciales como consecuencia de la homologación del acuerdo, la incidencia que en la solvencia de las solicitantes podía tener un procedimiento penal abierto contra los administradores de las compañías y la inexistencia de refinanciación extensible a terceros en los avales”.

Y en el segundo:

“…consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la imposición de una discriminación injustificada a las entidades disidentes al penalizarlas con la no extensión de garantías complementarias de otras sociedades del grupo o de los socios de las compañías, suponiendo esta discriminación un sacrificio desproporcionado, comprometiendo el acuerdo la solvencia de los deudores y las expectativas de recuperación de los créditos por parte del acreedor disidente; vincula también ese sacrificio desproporcionado a la paralización de ejecuciones”.

Como señala  la Sentencia, la LC traslada al Juez la determinación del concepto esencial en este tipo de procedimiento: el de sacrificio desproporcionado al acreedor disidente. Para esa labor la Sentencia se adentra en la revisión de los debates parlamentarios de los que han derivado las distintas modificaciones de la disposición adicional cuarta  LC y, entre otros materiales legislativos y doctrinales invoca la Recomendación europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial.

El planteamiento de la Sentencia es el siguiente:

No hay, por lo tanto, una definición legal de sacrificio desproporcionado, lo que determina que hayan de establecerse algunos parámetros objetivos u objetivables para apreciar primero si hay o no sacrificio para el acreedor disidente, segundo si ese sacrificio es proporcionado o desproporcionado; proporción o desproporción que sólo puede calibrarse por un método comparativo, es decir, contrastando la posición en la que queda el acreedor disidente frente a la posición que consiguen los acreedores que se han adherido al acuerdo”.

Resumiendo su análisis, el Juzgado concluye que la extensión de los efectos de la refinanciación implica un sacrificio para los disidentes, si bien la clave de la decisión ha de adentrarse en su carácter desproporcionado: 

“Debe partirse de un hecho no cuestionado, extender los efectos del acuerdo de refinanciación a los disidentes y obligarles a mantener una póliza de crédito y dos líneas de avales hasta diciembre de 2018 debe considerarse un sacrificio en la medida en la que dichos instrumentos financieros habrían vencido de no homologarse el acuerdo. Por lo tanto el eje fundamental debe centrarse en la desproporción o proporción de dicho sacrificio”.

El análisis del sacrificio se proyecta sobre distintos aspectos del acuerdo homologado, que la Sentencia pondera, por ejemplo en cuanto a la quita de intereses de demora o a las garantías para la entidades firmantes. Transcrito algunos razonamientos de la Sentencia:

“Tanto cuantitativa como cualitativamente el sacrificio derivado de la quita del interés de demora no debe reputarse desproporcionado por cuanto ha sido ya aceptada de suyo por los acreedores suscribientes, que no han incluido esos intereses de demora en la refinanciación al mantener el pacto de stand still; por no haber sido cuantificado por los disidentes y por tratarse de deuda de menor rango en un escenario concursal.


Los deudores justifican el otorgamiento de garantías complementarias en el hecho de que la mayoría de las entidades financieras que se han adherido asumen nuevos riesgos. Debe considerarse razonable y proporcionado que quien adquiere nuevos riesgos, aporte más dinero o facilite nuevas líneas de crédito o avales, obtenga garantías complementarias por los mismos.


Puede ese sacrificio considerarse desproporcionado? Entiendo que no, se adecúa a la reforma el que el deudor y los acreedores adheridos puedan gozar de un régimen de garantías mejor que los disidentes; las garantías funcionan como un incentivo correcto para favorecer acuerdos de refinanciación con mayorías suficientes.

El sacrificio que se impone a los disidentes no puede valorarlo como desproporcionado ya que no gozaban de garantías anteriores y las posibles expectativas en un escenario de liquidación no hacen previsible una cuota liquidativa del crédito ordinario mejor que las expectativas de cumplimiento del acuerdo de refinanciación que les permitiría recuperar el 100% del principal”.


Otro elemento a considerar es el de la paralización de las ejecuciones, de la que se rechaza también que conlleve un sacrificio desproporcionado.

La conclusión es que no se está ante un sacrificio desproporcionado:

En un escenario concursal liquidativo la esperanza de recuperación del acreedor ordinario es porcentualmente reducidaen un escenario concursal de convenio el acreedor ordinario cuenta con las quitas y esperas del convenio conforme al  artículo 100  LC; todo ello sin contar con el coste que supone un procedimiento concursal y la generación de créditos contra la masa como el derivado de un posible expediente de extinción total o parcial de contratos laborales - más de 250 en el supuesto de autos.

Las debilidades que se aprecian en la recuperación del crédito del acreedor disidente en el caso de que no se homologue el acuerdo o éste fracase no son desproporcionadas cuando el acuerdo de refinanciación y el plan de viabilidad que lo sustentan tienen como objetivo el pago de la práctica totalidad de los riesgos de los disidentes.

Permitir que los acreedores disidentes contaran con las mismas garantías que los firmantes además de que pondría en riesgo la eficacia del acuerdo - ya se ha indicado que en la refinanciación se incluye como causa de revocación la extensión de garantías a disidentes -, diluiría los posibles incentivos para que las entidades financieras pudieran llegar a acuerdos extrajudiciales de pago.

Además el único sacrificio efectivo que se impone a los disidentes son esperas, las quitas, caso de existir son insignificantes, y el deudor no ha acudido a ninguna de las nuevas alternativas que permite la DA 4ª LC en su actual redacción.

Si el problema era la no extensión de garantías los disidentes la solución era sencilla, bastaba con adherirse al acuerdo de refinanciación. La deudora en su escrito de oposición acredita ampliamente que las disidentes fueron partícipes del proceso de refinanciación hasta su tramo final, por lo que no puede afirmarse que fueran ajenas al régimen de garantías complementarias que se estaba discutiendo y a la negociación de las condiciones del acuerdo”.

El juicio de la proporcionalidad del sacrificio que hace la Sentencia me parece correcto. Es un juicio siempre relativo: la valoración de los efectos que el acuerdo homologado tiene para el acreedor disidente no puede hacerse en abstracto, sino siempre a partir de la comparación de esos efectos sobre el impugnante con respecto a los correspondientes efectos del acuerdo sobre los firmantes.

Madrid, 13 de noviembre de 2014