La Sentencia de 29 de julio de 2014
del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona (JUR 2014, 234953), se ocupa de
la impugnación de la homologación de un acuerdo de refinanciación y expone la
complejidad que su resolución puede comportar para el órgano judicial
competente. Porque la aparente restricción de los motivos de impugnación que
admite la norma no excluyen que la valoración judicial se proyecte sobre grupos
de sociedades y acuerdos de refinanciación cuya homologación recabe una
minuciosa revisión de su contenido y de sus efectos generales (sobre el deudor
y acreedores firmantes) y particulares sobre acreedores no firmantes y
eventuales impugnantes [v. al respecto la reciente contribución de F. Cerdá “La extensión de efectos del
acuerdo de refinanciación, homologado judicialmente, a los acreedores
financieros disidentes o no partícipes”, ADCo.
33 (2014), p. 143 y ss.].
Todo ello, en un escenario legislativo
cambiante, como lo ilustra que la Sentencia aplicará la reforma de la
disposición adicional 4ª de la Ley Concursal (LC) introducida por el RD-Ley
4/2014 y las reglas en cuestión hayan pasado a la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación
y reestructuración de deuda empresarial, procedente del mencionado Real
Decreto-Ley.
En el supuesto enjuiciado, el Juzgado
tramitó la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación y su
consiguiente extensión a determinadas entidades financieras no firmantes o
disidentes. La solicitud fue estimada y la homologación comportó los siguientes
efectos que recoge el antecedente cuarto de la Sentencia:
“Acuerdo la extensión a los acreedores
financieros disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG
BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el
Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de
2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la
Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;
(ii) El mantenimiento de los límites y
condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de
Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de
Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de
formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de
límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1
(consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la
Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario
acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación
anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora
que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta
la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones
singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades
Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de
Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de
iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas, efecto que se
extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de
vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras
acreedoras, afectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los
obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas,
quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los
efectos de la homologación en perjuicio de aquellos.
Publíquese la presente resolución, mediante
anuncio en el que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio
que se insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público
Concursal y Tablón de Anuncios de este Juzgado.
Los acreedores de pasivos financieros afectados
por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de
homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad podrán impugnar esta
resolución en el plazo de quince días siguientes a la publicación”.
Sobre la impugnación de la
homologación judicial dispone el apartado 7 de la disposición adicional 4ª LC:
“7. Dentro de los quince días siguientes a la
publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la
homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que
hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán
exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta
disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio
exigido.
Todas las impugnaciones se tramitarán
conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado
de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el
acuerdo de refinanciación para que puedan oponerse a la impugnación. La
sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación, que deberá
dictarse en un plazo de 30 días, no será susceptible de recurso de
apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de
homologación”.
Los términos de esa disposición apuntan
a una inequívoca pretensión normativa de limitar la impugnabilidad de la
homologación de los indicados acuerdos. Sin embargo, tal pretensión no descarta
que al Juez competente se le plantee una revisión profunda y detenida de su
decisión de homologar la refinanciación, dada la amplitud del criterio de
valoración del sacrificio que para el acreedor disidente comporta y de su
carácter desproporcionado. Si a la amplitud del análisis requerido se suma la
brevedad del plazo para resolver la impugnación se entenderá mejor que comenzara
esta entrada resaltando la complejidad de la labor judicial, si bien es cierto
que ésta podrá verse condicionada (favorecida) por la propia actividad
probatoria de las partes, dentro de la que destacará como sucedió en el caso que
nos ocupa, la prueba pericial.
La Sentencia ofrece una ordenada
exposición de los argumentos de los impugnantes y de los oponentes a la
impugnación (el grupo deudor). La
impugnación de cada uno de las dos entidades disidentes se articuló a partir de
consideraciones referidas en el primer caso a:
“consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la no
aplicación a los disidentes de las nuevas garantías que el acuerdo otorgaba al
resto de acreedores financieros que suscribieron la refinanciación, a las
modificaciones que sufrirían los préstamos iniciales como consecuencia de la
homologación del acuerdo, la incidencia que en la solvencia de las
solicitantes podía tener un procedimiento penal abierto contra los
administradores de las compañías y la inexistencia de refinanciación extensible
a terceros en los avales”.
Y en el segundo:
“…consideraciones tanto jurídicas como económicas
referidas a la imposición de una discriminación injustificada a las
entidades disidentes al penalizarlas con la no extensión de garantías
complementarias de otras sociedades del grupo o de los socios de las compañías,
suponiendo esta discriminación un sacrificio desproporcionado,
comprometiendo el acuerdo la solvencia de los deudores y las expectativas de
recuperación de los créditos por parte del acreedor disidente; vincula también
ese sacrificio desproporcionado a la paralización de ejecuciones”.
Como señala la Sentencia, la LC traslada al Juez la
determinación del concepto esencial en este tipo de procedimiento: el de
sacrificio desproporcionado al acreedor disidente. Para esa labor la Sentencia
se adentra en la revisión de los debates parlamentarios de los que han derivado
las distintas modificaciones de la disposición adicional cuarta LC y, entre otros materiales legislativos y
doctrinales invoca la Recomendación europea de 12 de marzo de 2014 sobre un
nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial.
El planteamiento de la Sentencia es el
siguiente:
“No hay, por lo tanto, una definición legal de sacrificio
desproporcionado, lo que
determina que hayan de establecerse algunos parámetros objetivos u
objetivables para apreciar primero si hay o no sacrificio para el acreedor
disidente, segundo si ese sacrificio es proporcionado o desproporcionado;
proporción o desproporción que sólo puede calibrarse por un método comparativo,
es decir, contrastando la posición en la que queda el acreedor disidente frente
a la posición que consiguen los acreedores que se han adherido al acuerdo”.
Resumiendo su análisis,
el Juzgado concluye que la extensión de los efectos de la refinanciación
implica un sacrificio para los disidentes, si bien la clave de la decisión ha
de adentrarse en su carácter desproporcionado:
“Debe partirse de un hecho no cuestionado, extender
los efectos del acuerdo de refinanciación a los disidentes y obligarles a
mantener una póliza de crédito y dos líneas de avales hasta diciembre de
2018 debe considerarse un sacrificio en la medida en la que dichos
instrumentos financieros habrían vencido de no homologarse el acuerdo. Por
lo tanto el eje fundamental debe centrarse en la desproporción o proporción de
dicho sacrificio”.
El análisis del sacrificio se proyecta
sobre distintos aspectos del acuerdo homologado, que la Sentencia pondera, por
ejemplo en cuanto a la quita de intereses de demora o a las garantías para la
entidades firmantes. Transcrito algunos razonamientos de la Sentencia:
“Tanto cuantitativa como cualitativamente el sacrificio
derivado de la quita del interés de demora no debe reputarse desproporcionado
por cuanto ha sido ya aceptada de suyo por los acreedores suscribientes, que no
han incluido esos intereses de demora en la refinanciación al mantener el pacto
de stand still; por no haber sido cuantificado por los disidentes y por
tratarse de deuda de menor rango en un escenario concursal.
…
Los deudores justifican el otorgamiento de
garantías complementarias en el hecho de que la mayoría de las entidades
financieras que se han adherido asumen nuevos riesgos. Debe considerarse
razonable y proporcionado que quien adquiere nuevos riesgos, aporte más dinero
o facilite nuevas líneas de crédito o avales, obtenga garantías complementarias por los
mismos.
…
Puede ese sacrificio considerarse
desproporcionado? Entiendo que no, se adecúa a la reforma el que el deudor y
los acreedores adheridos puedan gozar de un régimen de garantías mejor que los
disidentes; las
garantías funcionan como un incentivo correcto para favorecer
acuerdos de refinanciación con mayorías suficientes.
El sacrificio que se impone a los disidentes no
puede valorarlo como desproporcionado
ya que no gozaban de garantías anteriores y las posibles expectativas en un
escenario de liquidación no hacen previsible una cuota liquidativa del crédito
ordinario mejor que las expectativas de cumplimiento del acuerdo de
refinanciación que les permitiría recuperar el 100% del principal”.
Otro elemento a considerar es el de la
paralización de las ejecuciones, de la que se rechaza también que conlleve un
sacrificio desproporcionado.
La conclusión es que no se está ante
un sacrificio desproporcionado:
“En un escenario concursal liquidativo la esperanza de
recuperación del acreedor ordinario es porcentualmente reducida, en
un escenario concursal de convenio el acreedor ordinario cuenta con
las quitas y esperas del convenio conforme al artículo 100 LC; todo ello sin contar con
el coste que supone un procedimiento concursal y la generación de créditos
contra la masa como el derivado de un posible expediente de extinción total o
parcial de contratos laborales - más de 250 en el supuesto de autos.
Las debilidades que se aprecian en la recuperación
del crédito del acreedor disidente en el caso de que no se homologue el acuerdo
o éste fracase no son desproporcionadas
cuando el acuerdo de refinanciación y el plan de viabilidad que lo sustentan
tienen como objetivo el pago de la práctica totalidad de los riesgos de los
disidentes.
Permitir que los acreedores disidentes contaran
con las mismas garantías que los
firmantes además de que pondría en riesgo la eficacia del acuerdo - ya
se ha indicado que en la refinanciación se incluye como causa de revocación la
extensión de garantías a disidentes -, diluiría los posibles incentivos para
que las entidades financieras pudieran llegar a acuerdos extrajudiciales de
pago.
Además el único sacrificio efectivo que se
impone a los disidentes son esperas, las quitas, caso de existir son
insignificantes, y el deudor no ha acudido a ninguna de las nuevas alternativas
que permite la DA 4ª LC en su actual redacción.
Si el problema era la no extensión de garantías
los disidentes la solución era sencilla, bastaba con adherirse al acuerdo de
refinanciación. La deudora
en su escrito de oposición acredita ampliamente que las disidentes fueron
partícipes del proceso de refinanciación hasta su tramo final, por lo que
no puede afirmarse que fueran ajenas al régimen de garantías complementarias
que se estaba discutiendo y a la negociación de las condiciones del acuerdo”.
El juicio de la proporcionalidad del
sacrificio que hace la Sentencia me parece correcto. Es un juicio siempre
relativo: la valoración de los efectos que el acuerdo homologado tiene para el
acreedor disidente no puede hacerse en abstracto, sino siempre a partir de la
comparación de esos efectos sobre el impugnante con respecto a los
correspondientes efectos del acuerdo sobre los firmantes.
Madrid, 13 de noviembre de 2014
