De la Sentencia de 25 de julio de 2014,
de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) (JUR 2014,257166) me
parecen interesantes dos cuestiones. La primera y principal es la de la aptitud
de un “acuerdo no adoptado” por la
junta general de una sociedad limitada como objeto de la acción de impugnación.
La segunda aborda la licitud de la retribución del liquidador cuando no está
prevista en los estatutos sociales. Ambos problemas se plantearon en el seno de
una sociedad de dos socios: el demandante
y titular del 25% del capital social y el liquidador y dueño del 75%.
La demanda atacaba un acuerdo
vinculado con el punto que pretendía la renovación de la retribución del
liquidador, sobre lo que la Sentencia relata:
“3. El punto 5º del orden del día de VELVET SL en
la meritada junta fue del tenor siguiente: "Revocación del acuerdo
consistente en que los honorarios del liquidador único de la sociedad sean de
13.082 euros mensuales hasta el final de la liquidación". En el acta
notarial de la junta de 21 de diciembre de 2012 de la demandada se
consideró dicho acuerdo como no adoptado (f.29), atendido el
voto en contra del 75% del capital social”.
Sobre la posibilidad de impugnar un acuerdo
no adoptado, la Sentencia señala en su fundamentación jurídica:
“… La sentencia apelada consideró que el al
tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya
que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad
social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.
6. Conviene distinguir entre el "acuerdo
contrario", el "acuerdo inexistente" y el "acuerdo negativo".
Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que
es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se
entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez
propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a
través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no-
acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no
consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.
7. El art. 204 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) literalmente establece
que «son impugnables los acuerdos sociales» por lo que no se
discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo,
aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe
interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto
y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se
trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo
negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación
del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo
frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente,
suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no
puede estimarse.
8. Ahora bien, por excepción, los tribunales
pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los
acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición
mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de
abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no
debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la
retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no
obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de
haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la
retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación
ejercitada”.
Vamos con la segunda cuestión. El
ataque al acuerdo impugnado, del que se dice por el demandante que da cobertura
a una retribución irregular que no
contemplan los estatutos también es desestimado de forma más lacónica:
“10. El hecho de que los estatutos sociales no
prevean que el cargo de liquidador sea retribuido (f. 43 y vuelto), nada
impide que la mayoría social exprese su voluntad de que aquel cargo fuere
retribuido. En este sentido no existe una contravención de los estatutos
que ampare el segundo de los fundamentos que, en el escrito de demanda, justificaba
la anulabilidad de aquel punto del orden del día. Por último, la pretensión
ejercitada en segundo lugar en la súplica de la demanda rectora de las
presentes actuaciones se halla anudada, inexorablemente, a la pretensión
ejercitada de anulabilidad del punto quinto del orden del día, por lo que debe
desestimarse tanto la una como la otra”.
Con relación a esta cuestión, la
postura del Tribunal barcelonés puede generar alguna duda, en especial si se
entiende que la remisión al régimen de los administradores que contiene el
artículo 375.2 LSC abonaría supeditar la retribución del liquidador a lo
dispuesto en el artículo 217 LSC. Sin embargo, esta analogía no deja de topar
con inconvenientes surgidos del régimen de los liquidadores, que no puede
ignorarse que pueden ser personas distintas de los administradores o, incluso,
designadas judicialmente (art. 376 LSC). A ello se suma que el hecho de que el
cargo de administrador fuera gratuito no impide reconocer la procedencia de una
retribución a quien pasa ser liquidador, pues es evidente que la liquidación
conlleva actuaciones y operaciones precisas que pueden así justificarlo, dando
paso un acuerdo de la junta general que apruebe y determine esa retribución,
como incentivo para una mejor y más rápida liquidación.
Madrid, 12 de noviembre de 2014
