En el
Derecho de sociedades ya aparece como un concepto complejo el de la acción en
concierto. Complejidad que se debe, en primer lugar, a la variedad de negocios
y situaciones susceptibles de reconducirse a la idea de concierto entre dos o
más sujetos y, en segundo término, a las consecuencias relevantes que suelen
acompañar a la afirmación o negación de que existe tal concierto. A modo de
supuesto inicial e ilustrativo nos encontramos el art. 42.1, d) del Código de Comercio
que a la hora de computar los derechos de voto cuya titularidad se atribuye a
la entidad dominante de un grupo nos dice que se computarán los que ésta
detente de forma directa y también indirectamente a través de sociedades
dependientes o terceros que actúen por cuenta de aquélla, así como “aquéllos (derechos de voto) de los que dispongan concertadamente con
cualquier otra persona”.
La
dificultad de concretar lo que constituye una acción o actuación concertada
aumenta en el marco de la regulación de los mercados de valores. Lo hace porque
determinadas obligaciones que se imponen con respecto a la titularidad de una
determinada participación en el capital de una sociedad cotizada, toman en
cuenta no sólo los derechos de voto que se detentan de forma directa o
indirecta, sino también aquellos otros derechos de los que se dispone en virtud
del concierto con otro u otros titulares de los mismos. Dos ejemplos habituales
a este respecto los encontramos en la legislación sobre el deber de notificar
determinadas participaciones significativas (Real Decreto
1362/2007 de 19 de octubre y Circular
1/2008, de 30 de enero de la CNMV) o sobre el deber de formular una oferta
pública de adquisición (art. 60 LMV y Real Decreto
1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición).
La acción en concierto se convierte así en el presupuesto de esos deberes
legales, pero también, en un elemento esencial sobre el que pueda advertirse la
infracción de las normas que imponen tales deberes. Es decir, la acción en
concierto cobra importancia en el ámbito del Derecho sancionador específico de
nuestros mercados de valores.
La
cuestión que cabe plantear al respecto es si la afirmación de que existe una
acción en concierto requiere la existencia de un acuerdo entre las partes o si
cabe afirmar su concurrencia aunque no se acredite tal acuerdo, pero existe
prueba indiciaria. La consideración convencional como característica del
concierto aparece reflejada en distintas disposiciones, comenzando por el
propio art. 60.1 LMV, que a la hora de establecer los cauces que pueden llevar
a alcanzar el control de una sociedad cotizada, cita los “pactos parasociales con otros titulares de valores”. Si por pacto
parasocial entendemos la figura delimitada por el art. 530 de la Ley de
Sociedades de Capital, estaremos ante acuerdos cuya existencia se verá
plenamente acreditada por la publicidad que se establece para ellos. Por su
parte, el art. 24.1, a) del Real Decreto 1362/2007, contempla:
“Artículo 24. Notificación de la adquisición, transmisión o ejercicio
de derechos de voto por otros sujetos obligados
distintos del accionista.
1. Los requisitos de notificación establecidos en el artículo anterior se
aplicarán también a toda persona física o jurídica que, con independencia de la
titularidad de las acciones, adquiera, transmita o tenga la posibilidad de
ejercer los derechos de voto atribuidos por dichas acciones, siempre que la
proporción de derechos de voto alcance, supere o se reduzca por debajo de los
porcentajes señalados en el artículo 23.1 y sea consecuencia de una o varias de
las siguientes actuaciones:
a) La celebración de un acuerdo con un tercero que les obligue a adoptar,
mediante el ejercicio concertado de los derechos de voto de que disponga, una
política común duradera en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que
tenga por objeto influir de manera relevante en la misma”.
Más
amplia es la precisión del art. 5.1, b) del Real Decreto 1066/2007 que atribuye
a una persona los derechos de voto:
“Artículo 5. Cómputo de los derechos de voto.
…
1. Se atribuirán a una misma persona los
porcentajes de voto que correspondan a las siguientes personas o entidades:
…..
b) Los de las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta o
de forma concertada con ella. Se entenderá que existe dicho concierto cuando
dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito,
verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada. Se
presumirá que existe concierto cuando las personas hubieran alcanzado un pacto
de los señalados en el artículo 112 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, destinado a establecer una política común en lo que se
refiere a la gestión de la sociedad o que tenga por objeto influir de manera relevante
en la misma, así como cualquier otro que, con la misma finalidad, regule el
derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión ejecutiva o
delegada de la sociedad”.
Más en
relación con la afirmación del concierto como una mera situación de hecho que
cabe establecer a partir de prueba indiciaria y en ausencia de un documento
escrito, es interesante la Sentencia de la Corte de Casación francesa del
pasado 15 de mayo de 2012 (que comenta LE NABASQUE, “L’existence d’une action
de concert peut être établie par un faisceau d’indices graves, précis et
concordants”, Rev. Sociétés nº 9, 2012, p. 509). En ella se afirma que la
constatación y apreciación por los Tribunales de instancia de un conjunto de
hechos indiciarios que, como recoge el título, tengan carácter grave, preciso y
concordante, resulta suficiente para afirmar la acción en concierto y, en
consecuencia, aplicar las acciones correspondientes a aquellas infracciones en
cuya comisión dicha acción hubiera sido instrumental.
Desde
la perspectiva del ordenamiento español lo decisivo no es la admisión de prueba
indiciaria como suficiente para fundar en ella una actuación sancionadora (pues
así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional. Lo significativo
es la confirmación del concierto no como expresión de un acuerdo o convenio
para ejercer los derechos de voto en un determinado sentido, sino como una mera
constatación fáctica de que determinados sujetos actúan concertadamente, sin
necesidad de acreditar cuál es el origen de esa confluencia de voluntades.
Madrid,
19 de septiembre de 2012
