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jueves, 11 de abril de 2013

Al concurso antes que prolongar el preconcurso



Uno de los ámbitos en los que las reformas concursales han incidido en mayor grado ha sido en lo que podríamos resumir como “lo preconcursal”. Se ha querido dotar de mayor seguridad la actuación del deudor y de sus acreedores en ese periodo y, en especial, favorecer la posibilidad de que negociaciones previas a la insolvencia o a la solicitud del concurso permitan al deudor obtener adhesiones a una propuesta  anticipada de convenio en el marco del posterior concurso o, incluso, conseguir por esa vía eludir el estado de insolvencia y, por lo tanto, la solicitud de declaración concursal. Este problema se ha afrontado principalmente por medio de la comunicación de negociaciones establecida en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC).


Conforme a ese precepto, el deudor dispone de tres meses durante los que desarrollar esa negociación. La realidad concursal ha ofrecido distintos casos en los que se agotaba ese plazo antes de proceder a la solicitud de declaración de concurso. Sin embargo, en un caso reciente se ha planteado que la protección que dispensa el artículo 5 bis LC puede dificultar la solución del posterior concurso, impidiendo la presentación de un convenio y orientándola hacia la ineludible liquidación de la empresa. Al menos, ésta es la argumentación que puede encontrarse en este reciente e interesante hecho relevante:

“Transcurrido un mes desde la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, Pescanova ha llegado al convencimiento de que las posibilidades de llegar a un acuerdo de refinanciación dentro del plazo legalmente disponible eran muy escasas, dado el gran número de entidades acreedoras del Grupo y la diversidad de sus circunstancias y que su situación preconcursal estaba provocando un deterioro patrimonial y financiero de la Sociedad y de su Grupo.

Este deterioro se mitigaría si se declarase el concurso de la Sociedad, ya que la Ley Concursal establece importantes mecanismos de protección de la integridad de la masa de concurso (suspensión de exigibilidad de los créditos, prohibición de ejecuciones, suspensión declarativos, cese del devengo de intereses etc.) y de fomento de la continuidad de su actividad (por ejemplo, tratamiento privilegiado de las financiaciones postconcursales) que no son de aplicación en la situación preconcursal del artículo 5 bis.

Todos los estudios económicos y jurídicos han concluido que una de las principales causas de que la mayoría de procedimientos concursales concluyan con la indeseada liquidación de la sociedad concursada, es que su situación financiera estaba ya muy deteriorada al iniciarse el concurso, así como que este deterioro era achacable a la tardía solicitud de concurso. Hay, en consecuencia, una correlación directa entre el retraso en la solicitud de concurso, el mayor deterioro patrimonial y financiero de la sociedad y la mayor probabilidad de la liquidación, frente a la alternativa de continuidad de la Sociedad mediante convenio con sus acreedores”.

Es una teoría que se formula a partir de las circunstancias particulares del caso, pero que no deja de impulsar una reflexión sobre lo acertado de agotar o no el  período que inicia la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC.

Madrid, 11 de abril de 2013